CE-SECCION QUINTA-76001-23-33-000-2018-00589-02_20190627-2019

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección del alcalde de Jamundí, Valle / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Marco normativo y jurisprudencial / NULIDAD ELECTORAL – Por infracción de las normas en que debería fundarse / NULIDAD ELECTORAL – Las normas que se acusan como infringidas fueron excluidas del ordenamiento por derogación expresa / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En el presente asunto la Sala observa que se discute la legalidad del acto de elección del señor ÉDGAR YANDY HERMIDA, como alcalde municipal de Jamundí, por la causal general de nulidad, contenida en el artículo 137 del CPACA, referente a que su expedición se dio con infracción de las normas en que debería fundarse. (…). Al respecto, la Sección Quinta ha precisado que esta causal de nulidad se presenta cuando el acto se expide con “…desconocimiento de las disposiciones normativas que componen el marco jurídico del acto…” y que, para su configuración se deben presentar dos elementos: i) Demostrar que la normativa que se señala como vulnerada por parte de la autoridad pública a través de las acciones u omisiones en la expedición del acto enjuiciado, regula “la materia que es objeto de decisión administrativa”. ii) Demostrar que el acto que se censura, en efecto, quebranta el precepto normativo que se alega como vulnerado. (…). Una vez transcritas las normas invocadas como infringidas [artículo 8 de la Ley 49 de 1987 y artículo 2 del Decreto 1001 de 1988] y, partiendo

del análisis efectuado en líneas previas, en lo que se refiere a las generalidades de la causal consistente en expedición del acto electoral con infracción de las normas en que debería fundarse, advierte la Sala que para su configuración en el sub lite, son dos los elementos que se deben acreditar: i) Que los preceptos normativos que el demandante arguye fueron vulnerados, hacen parte del grupo de normas que regulan la elección de alcaldes para completar el periodo constitucional, cuando se presenta ausencia absoluta de su titular. ii) Que en efecto, tales disposiciones hubieran sido desconocidas o quebrantadas, a través de acciones u omisiones, en la expedición del acto que se enjuicia, en este caso, el E-26 de 15 de abril de 2018, por el cual se declaró la elección del señor ÉDGAR YANDY HERMIDA, como alcalde municipal de Jamundí, para completar el periodo 2016-2019. (…). Descendiendo al caso concreto, la Sala señala de entrada, que comparte la decisión que asumió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respecto de no encontrar la concreción de la causal de infracción de las normas en que debería fundarse, dentro del cargo de aplicación indebida del censo electoral, frente al acto de declaratoria de elección que se enjuicia, no obstante, se aparta del fundamento de la misma, pues a juicio de esta Sala, en el caso concreto, lo que se presenta es que las normas que se acusan como infringidas fueron excluidas del ordenamiento jurídico, por derogación expresa de la norma que les sirvió de sustento. (…). En primera medida, debe manifestar la Sala que no comparte la posición del a quo, consistente en que con la Ley 1475 de 2011,

puntualmente con sus artículos 47 y 48, se hubiera derogado tácitamente la Ley 49 de 1987 y su Decreto Reglamentario 1001 de 1988, pues no tratan los mismos aspectos. (…). Así, no comparte la Sala el argumento del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para despachar desfavorablemente la pretensión de la demanda por este aspecto, pues la utilización del mismo censo electoral aplicado para la elección de la autoridad que se reemplaza en la elección de quien va a completar el período, no se opone a la definición que contiene la referida ley estatutaria sobre el censo electoral ni a que dicha herramienta deba ser depurada, pues es perfectamente factible, para elegir al burgomaestre que va a completar el período, utilizar el mismo censo electoral aplicado a la elección de la autoridad que se reemplaza y que esa herramienta haya sido depurada como lo ordena la ley estatutaria. (…). Pues bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que, respecto de las normas en que se sustentan las que se señalan como desconocidas, ha operado una derogatoria expresa y, con ello, el decaimiento del acto que las reglamenta. (…). Al respecto, encuentra la Sala que las normas que se invocan como infringidas yacen a partir de aquellas que fueron expedidas por el legislador, en virtud del acto legislativo reformatorio de la Constitución de 1886, por lo que, al haber sido dictadas bajo su amparo y éste derogado de forma expresa junto con la misma Constitución, desaparecen los supuestos de derecho indispensables para la vigencia de las que lo desarrollan o

reglamentan. (…). En consecuencia, concluye la Sala que, el acto de declaratoria de elección del señor ÉDGAR YANDY HERMIDA, no está incurso en la causal de nulidad general consistente en la expedición con infracción de las normas en que debería fundarse, pues la normativa invocada como infringida no se encuentra vigente, como se explicó, por lo que no hay lugar a declarar la nulidad del acto de elección, por este aspecto; lo anterior, bajo el entendido que lo aquí dispuesto, solamente hace referencia a los artículos de las normas que, de manera puntual, se señalaron como vulneradas y no, respecto del articulado total, de la Ley 49 de 1987 y su Decreto Reglamentario, pues ello tendría que ser objeto de otro pronunciamiento.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al marco normativo y jurisprudencial del medio de control de nulidad electoral, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de noviembre de 2018, radicación 11001-03-28-000-201800034-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Acerca de la posibilidad de que las pretensiones de la demanda pueden fundamentarse tanto en las causales generales de nulidad a que se refiere el artículo 137 del CPACA como en las específicas de ese tipo de actos, que se exponen en el artículo 275 del mismo Código, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 01 de noviembre de 2012, radicación 11001-03-28-000-2010-00086-00, C.P. Mauricio

Torres Cuervo. Sobre la causal alegada en el proceso, es decir, por infracción de las normas en que debería fundarse, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de noviembre de 2018, radicación 11001-03-28000-2018-00034-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Acerca de la derogatoria expresa, ver: Corte Constitucional, sentencia de 24 de mayo de 2017, exp. C-348, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 380 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 328 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2018-00589-02

Actor: JUAN DAVID VELÁSQUEZ HENRÍQUEZ

Demandado: ÉDGAR YANDY HERMIDA - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE

JAMUNDÍ, VALLE - PERÍODO 2016-2019

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Nulidad electoral por indebida utilización del censo electoral y violencia sobre el elector SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra

la sentencia del 14 de febrero del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1.1.- LA DEMANDA1

El señor Juan David Velásquez Henríquez, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 del CPACA, por conducto de apoderada judicial, presentó demanda de nulidad electoral, con la siguiente: 1.1.1.- Pretensión “La declaratoria de nulidad del acto de elección del señor ÉDGAR YANDY H. por el partido coalición MAIS – Liberal Colombiano, como alcalde del Municipio de Jamundí, Valle, para complementar el período constitucional 2016-2019, contenido en el Acta General de Escrutinios Municipales, Formulario E-26, del día 15 de abril de 2018; la cancelación de su credencial y los demás efectos consecuenciales que prevé el numeral 2º del artículo 288 del CPACA”2. 1.1.2.- Fundamentos de hecho El actor, en síntesis, adujo que el 15 de abril de 2018, en el Municipio de Jamundí - Valle del Cauca, se llevaron a cabo las elecciones atípicas en aras de elegir alcalde municipal, para completar el período constitucional 2016-2019, ante la renuncia presentada por su titular, el señor Manuel Santos Carrillo. Manifestó que como candidatos para esa elección atípica, participaron los señores: Édgar Yandy Hermida, avalado por la coalición Partido MAIS y Partido Liberal; Jhon Fredy Pimentel, avalado por los Partidos de la U, Conservador, Cambio Radical, Centro Democrático, ASI y AICO; Antonio Eduardo Moya, por el

1 Presentada el 28 de mayo de 2018, en la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos de Cali. Folios 1 a 34 del cuaderno No. 1 del expediente. 2 Folio 4 del cuaderno No. 1 del expediente. Movimiento Todos Somos Colombia y Yorman Rojas M., avalado por los Partidos Polo Democrático y Alianza Verde. Indicó que el Partido MAIS, que avaló la candidatura del demandado, surgió como un Movimiento Político para dar representación directa a los procesos indígenas y sociales, inspirado en lo decidido en el Congreso Nacional Indígena de 2007, que proclamó la necesidad de la participación de la dirigencia indígena en la política electoral3. Afirmó que el día de las elecciones atípicas, en el Municipio de Jamundí, hicieron presencia representantes étnicos de diversas procedencias, ajenos a ese municipio. Indicó que, luego de celebrados los comicios, la Comisión Escrutadora Municipal de Jamundí – Valle del Cauca, mediante el E-26 del 15 de abril de 2018, declaró la elección del señor ÉDGAR YANDY HERMIDA, como alcalde de ese municipio, para completar el periodo constitucional 2016-2019, ante la renuncia de su titular. 1.1.3.- Normas violadas La parte actora señaló que el acto de elección está viciado de nulidad por las causales genéricas previstas en el artículo 137 del CPACA, por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y por expedición irregular e indicó como normas infringidas las siguientes: i) El inciso 2º del artículo 8º de la Ley 49 de 1987 y el inciso 1º del artículo

2º del Decreto Reglamentario No. 1001 de 1988; al considerar que se encuentran vigentes por cuanto no se ha producido su derogación expresa ni tácita. ii) El artículo 47 de la Ley 1475 de 2011, que fue objeto de control previo de constitucionalidad en sentencia C-490 de 2011. iii) De la Constitución Política : los artículos 13, 29 y 40.1º iv) Del CPACA : el numeral 1º del artículo 275. 1.1.4.- Concepto de la violación Como sustento de la demanda de nulidad electoral la parte actora manifestó que el censo electoral que debió utilizarse para elegir al alcalde en las referidas elecciones atípicas, correspondía al de 2015 y no al de 2018, que fue el que se empleó4; pues de conformidad con lo preceptuado en el inciso 1º del artículo 8º de la Ley 49 de 1987 y en el artículo 2º del Decreto Reglamentario No. 1001 de 1988, la elección atípica de alcaldes debe efectuarse con el mismo censo electoral que se utilizó para la elección del alcalde que se reemplaza. 3 Sustentó su dicho en la información de la página Web oficial de esa agrupación política. 4 Para el efecto, adujo que el Registrador Municipal Ad-hoc, Wilkin Berrio, afirmó que el censo que se utilizó, fue el correspondiente al año 2018 (ver folio 5 del expediente). Agregó que las normas previamente referidas se encuentran vigentes y que, por ende, son de obligatoria aplicación, pues no han sido modificadas ni derogadas de manera expresa ni tácita ya que las nuevas disposiciones no le son contrarias a la

exigencia de que se realicen las elecciones atípicas con el censo utilizado para la elección que se reemplaza. Por otro lado, indicó que el día de las elecciones, en el municipio de Jamundí “sorpresivamente” se presentó una gran cantidad de representantes étnicos de diversas procedencias, ajenos al municipio, quienes llegaron en buses y se alojaron en carpas, hospedajes y diferentes hoteles de la ciudad; los cuales, para los comicios, se organizaron “a manera de guardia indígena”, vestidos con atuendos propios de la comunidad, con bastón de mando y señalando ser adeptos de la campaña del señor ÉDGAR YANDY HERMIDA, sin estar acreditados como testigos electorales y sin tener la condición de veedores ciudadanos. Afirmó que los representantes de estas comunidades indígenas se establecieron en todos los puestos de votación y, junto con simpatizantes del elegido, ejercieron violencia contra los electores y, sin atribución legal, pretendieron fungir como testigos electorales, con lo cual intimidaron a los sufragantes. Situación que constituye hechos de violencia al elector, con la potencialidad de afectar los resultados de los comicios, pues aunque no se presentó violencia física (no hubo agresiones ni asonada), sí se alteró el orden electoral natural, por cuanto perturbaron psicológicamente el ánimo de los habitantes de Jamundí, situación que incidió en la voluntad y en la libertad de expresión de los electores que no estaban acostumbrados a esa presencia masiva de indígenas y que, en algunos casos, fueron incluso requisados por ellos, intimidándolos y limitándolos para

acercarse a los puestos de votación. Indicó que la afectación por estos hechos, se presentó en las 217 mesas de votación del municipio de Jamundí, instaladas para esos comicios. Manifestó que en las elecciones que se acusan, también se presentó trashumancia electoral5, la que se reflejó en que, según el informe técnico de auditoría de sistemas aplicado al Formulario E-11 (registro de votantes), en trazabilidad con la base de datos del Sisbén y del Censo Electoral 2015 y 2018, existía irregularidad frente a 9.836 votantes, toda vez que 7.264 no tenían su residencia electoral fijada en el municipio y 2.572 no debían estar habilitados ya que no estaban incluidos en el Censo Electoral de 2015. Concluyó que el acto de elección que se demanda está viciado de nulidad, por utilizarse un censo electoral que no correspondía y porque se quebrantaron las garantías constitucionales para ejercer de manera libre, autónoma y espontánea el derecho al voto. Finalmente, presentó solicitud de suspensión provisional6. 5 Cargo del que desistió más adelante la parte actora. 1.1.5.- Trámite del proceso en primera instancia 1.1.5.1.- Admisión de la demanda El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 31 de mayo de 20187, negó la solicitud de suspensión provisional8, decidió su admisión y ordenó las respectivas notificaciones y comunicaciones, surtidas las cuales, los sujetos procesales se manifestaron como sigue: 1.1.5.2.- Contestaciones 1.1.5.2.1.- Por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en adelante

RNEC9 La entidad, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción mixta de “falta de legitimación en la causa por pasiva”10, de la RNEC. Arguyó que utilizar el mismo censo de la elección que se reemplaza, conforme al Decreto 1001 de 1988, sería transgredir lo estipulado en el artículo 40 de la Constitución Política, el cual consagra el derecho fundamental a participar en la conformación del poder político; adicionalmente, la utilización de uno posterior se hace con el fin de garantizar y brindar el derecho fundamental a elegir y ser elegido, consagrado en el artículo Constitucional en cita, sin que pueda ser limitado, salvo que así lo contemple la Carta. Manifestó que lo anterior se refuerza con el hecho de que entre una elección y otra, puede haber una variación, debido a que, entre otros casos, algunos votantes no pudieron participar en la primera por motivos de fuerza mayor, y otros adquieren su mayoría de edad luego de haber ocurrido los primeros comicios, y por ende, bajo esa regla, deberían quedar excluidos de la jornada electoral para elegir a quien continuaría el periodo del alcalde. Hizo referencia a la Sentencia C-490 de 2011 de la Corte Constitucional, respecto del derecho al voto y la inaceptabilidad de limitaciones a su ejercicio, diferentes a no ostentar la calidad de ciudadano colombiano en ejercicio. 6 La que fue resuelta de forma desfavorable a la pretensión, mediante providencia del 31 de mayo de 2018. 7 Folios 68 al 77 del cuaderno No. 1. 8 En síntesis, por cuanto de las pruebas obrantes, no era posible determinar con claridad en esa

etapa del proceso, cuál fue el censo que se utilizó en las elecciones atípicas; decisión que fue confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia del 26 de julio de 2018 (folios 111 a 121 del cuaderno de apelación del auto). 9 Con escrito del 16 de julio de 2018 (folios 125 a 143 del cuaderno No. 1 del expediente). 10 Observa la Sala que los argumentos referentes a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, fueron resueltos de manera desfavorable a la entidad, en el desarrollo de la audiencia inicial que se celebró en el trámite de la primera instancia, quedando notificada, ejecutoriada y en firme, la decisión al respecto. Agregó que se trata de un tema que se pudo debatir en los escrutinios y en el caso concreto, no se acusó, mediante reclamación, la implementación del censo y que esa situación se debía tener en cuenta como requisito de procedibilidad, para impetrar la demanda. 1.1.5.2.2.- Por parte del demandado Édgar Yandy Hermida11 Mediante apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, en síntesis, bajo los siguientes argumentos: Adujo que la parte actora incurrió en errores de interpretación frente a temas como el censo electoral aplicable, el ordenamiento jurídico vigente y el avance normativo y jurisprudencial12, así: En cuanto al censo electoral, señaló que de conformidad con lo señalado en los artículos 40 y 99 de la Constitución, se debe garantizar el derecho universal al sufragio para quienes ostenten la calidad de ciudadano en ejercicio, situación que

no puede ser ajena al censo electoral que debe estar en constante depuración, sin limitantes que vulneren los derechos de los ciudadanos para participar en los certámenes electorales, ni obstáculos respecto de la temporalidad de la participación ciudadana para ser excluidos del censo, de acuerdo a lo estipulado en la Ley 1475 de 2011, en concordancia con lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia C-490 de 2011, en la que se realizó su análisis de constitucionalidad, conforme a la cual, las únicas limitantes que puede tener el censo electoral, son las que se encuentran taxativamente relacionadas en el artículo 48 ejusdem. Adujo que la Ley 49 de 1987 y su Decreto Reglamentario No. 1001 de 1988 se encuentran tácitamente derogados, al oponerse a la Constitución Política de 1991 y a la Ley Estatutaria 1475 de 2011, que es posterior; en ese orden, consideró que tales normas deben ser inaplicadas al pretender la aplicación de un censo electoral que debe estar en constante depuración y actualización. En relación con el cargo de violencia contra el elector, manifestó que los miembros de las comunidades indígenas, no llegaron de otras ciudades, sino que son ciudadanos de Jamundí, habilitados para votar en ese municipio, quienes podían transitar libremente por las calles, como lo hacen a diario; máxime si se tiene en cuenta que en el municipio existe un resguardo y un cabildo indígena de aproximadamente 1.450 integrantes y, el tema de la vestimenta y el bastón de mando, corresponde a una situación ancestral de los pueblos indígenas, protegida

por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y que se refleja a través de sus “usos y costumbres”. Señaló que la presencia de estos grupos fue pacífica y sin registro alguno de alteración del orden público, como consta en las certificaciones expedidas por la Defensoría del Pueblo Regional del Valle del Cauca, el Jefe de Operaciones de la 11 Mediante escrito del 17 de julio de 2018 (folios 205 a 252 del cuaderno No. 1 del expediente). 12 No indicó cual. Tercera Brigada del Ejército Nacional y del Subcomandante de Policía Metropolitana de Santiago de Cali. En cuanto al cargo de trashumancia electoral, señaló que el Sisbén y las bases de datos de otros sistemas, no son los medios probatorios idóneos para probar la residencia electoral, y con ello, el cargo en comento, toda vez que aquella se puede establecer por otros elementos como la profesión, parentesco, negocios, propiedades, etc. 1.1.5.2.3.- Por parte de la señora Viviana Ruiz Gómez, en calidad de tercera impugnadora13 Solicitó que se le tenga como tercera dentro del proceso de la referencia e indicó que se adhería a la contestación de la demanda del señor ÉDGAR YANDY

HERMIDA.

Consideró que debía declararse improcedente la demanda y no accederse a sus pretensiones; se opuso a las pruebas aportadas y solicitadas por la parte actora y tachó de falsos algunos de los documentos públicos aportados y uno de los testimonios, por razones que explicó in extenso. 1.1.5.2.4.- Por parte del señor Moisés David Bolaño Álvarez, en calidad de

coadyuvante14 Reiteró, en su totalidad, los argumentos de la demanda. II.- AUDIENCIA INICIAL El 4 de septiembre de 201815 se dio inicio a la audiencia inicial y la correspondiente diligencia se desarrolló como sigue: 2.1.- De la excepción mixta El Tribunal a quo declaró no probada la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, presentada por la RNEC, al considerar que aunque esta entidad no profirió el acto de elección demandado, sí le asistía la obligación de defender su correcta gestión en el manejo del censo electoral de la elección acusada. 2.2.- De la fijación del litigio Se expusieron los hechos en los que estaban de acuerdo las partes, y los que no; y se señaló que el problema jurídico a resolverse consistía en determinar si: 13 Mediante escrito del 10 de agosto de 2018. 14 Mediante escrito del 3 de septiembre de 2018. 15 Folios 312 a 324 del cuaderno No. 2 del expediente. “¿El acto administrativo contenido en el formato de elección E-26 del 15 de abril de 2018, mediante el cual la Comisión Escrutadora Municipal declaró la elección del señor ÉDGAR YANDY HERMIDA como alcalde del MUNICIPIO DE JAMUNDÍ – VALLE, para complementar el periodo 2016-2019, está viciado de nulidad por la indebida utilización del censo electoral, por el ejercicio de violencia sobre el elector y por trashumancia de sufragantes16?”. Seguido de lo cual la parte actora manifestó que desistía del cargo de trashumancia electoral17.

2.3.- Del decreto de pruebas18 Se decretaron las pruebas pertinentes, conducentes y útiles para el proceso. III.- AUDIENCIA DE PRUEBAS Se llevó a cabo el 26 de octubre de 201819, en esta diligencia se hizo mención a los oficios librados y se recibió el testimonio de los señores Moisés David Bolaño Álvarez, Jhon Brainer Moreno Carabalí, Freddy Chacón, Eduardo Bravo, Sofía Fajardo Sánchez y Martha Medina. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa del proceso se manifestaron, oportunamente: 4.1.- El demandado ÉDGAR YANDY HERMIDA20 Mediante apoderado judicial, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y adujo que las pretensiones estaban llamadas al fracaso por falta de elementos fácticos y jurídicos que concretaran la configuración de las censuras expuestas por la parte actora. 4.2.- El demandante Juan David Velásquez Henríquez21 A través de apoderada judicial, adujo que en el proceso se encuentra probado que: i) el censo que debió utilizarse en la elección enjuiciada era el de 2015 y no el de 2018 conforme al inciso 2 del artículo 8 de la Ley 49 de 1987 y su Decreto Reglamentario 1001 de 1988, normas que, a su juicio, no han sido derogadas por lo que el acto de elección se expidió con infracción de ellas y ii) que se ejerció violencia física y psicológica sobre los electores, por parte de grupos indígenas que apoyaban al señor ÉDGAR YANDY HÉRMIDA.

16 Cargo del que desistió la parte actora, en la misma diligencia. 17 Situación que fue admitida por el Tribunal. 18 Folio 321 a 323 del cuaderno No. 2 del expediente. 19 Folios 362 a 368 del cuaderno No. 2 del expediente. 20 Mediante escrito del 27 de noviembre Folios 385 a 389 anv. del cuaderno No. 2 del expediente. 21 Mediante escrito del 27 de noviembre de 2018. Consideró que con las certificaciones allegadas por la parte demandada, se demuestra que el acompañamiento y vigilancia de las autoridades electorales y de policía fue mínimo e insuficiente para evidenciar la realidad que se presentó en el municipio. Adujo que el hecho de que las autoridades indiquen que no se presentó queja alguna no significa que los hechos de violencia no hubieran ocurrido, pues existen plenas evidencias de los hechos irregulares presentados. 4.3.- El concepto del Ministerio Público El Procurador 19 Judicial II Administrativo22, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, en síntesis, bajo los siguientes argumentos:

1. Respecto del censo electoral que debió utilizarse: Señaló que la Ley 49 de 1987 modificó y adicionó la Ley 78 de 1986, que a su vez desarrolló parcialmente el Acto Legislativo 1º de 1986, sobre la elección popular de alcaldes y otras disposiciones y, posteriormente, se expidió la Constitución de 1991, y el acto legislativo 02 de 2002, por el cual se modifica el periodo de los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y ediles, luego, la Ley 136 de 1994,

por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios y la Ley Estatutaria 1475 de 2011, por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones; normas que definen algunos aspectos de la elección de alcaldes. Consideró que toda la normativa debe estar armonizada en su aplicación, por lo que si bien la Ley 49 de 1987 definió que el censo electoral a utilizarse, en caso de vacancia absoluta del alcalde, sería el aplicado para la elección del alcalde que se reemplaza, también es cierto que actualmente es norma es “a todas luces inaplicable”, porque limita el derecho a elegir y ser elegido, consagrado en la Constitución Política, por lo que la interpretación que debe darse es la de aplicar el censo que incluya el registro tanto de los ciudadanos que participaron en las elecciones territoriales inmediatamente anteriores y, para ese caso, también los ciudadanos que votaron en las de Congreso 2018 -2022, lo que es una interpretación extensiva que permite, en mayor medida, el ejercicio del derecho al voto.

2. Frente a la intimidación psicológica sobre los electores: Indicó que en el caso concreto, a partir de los testimonios de los señores Freddy Chacón, Sofía Fajardo y Martha Medina, se evidenció la presencia de integrantes de comunidades indígenas, así como la presión para votar por el candidato que resultó elegido; lo que se infiere principalmente del dicho de la señora Medina, quien, entre otras cosas afirmó que la “requirieron y [le] preguntaron por quién iba

a votar”, que ella les respondió que el voto era secreto, a lo que le contestaron que “si no votaba por Yandy, mejor no entrara a votar”; situación que, en efecto, constituye un constreñimiento ilegal al elector que para ese caso ocurrió en el 22 Con escrito del 28 de noviembre de 2018 (folios 442 a 455 del cuaderno No. 2 del expediente). corregimiento de San Antonio y, aunque en el sector urbano también hubo presencia numerosa de grupos indígenas, no se probó que su mera presencia tuviera la injerencia de constreñir e intimidar a los sufragantes en otras zonas, puestos y mesas de votación ni se probó que tales votos hubieran favorecido al candidato elegido.

Arguyó que no se determinó: i) la incidencia de tales hechos en la votación, pues no se probó el número de electores constreñidos a cambiar su voto como consecuencia de la intimidación ejercida por la guardia indígena, ii) quiénes de los constreñidos efectivamente votaron por el candidato que respaldaban los indígenas y iii) que el fraude a esos votantes hubiera tenido la potencialidad de modificar el resultado electoral; por lo que concluyó que la pretensión de nulidad se formuló de manera indeterminada, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

3. En cuanto a la trashumancia electoral: Manifestó que el resultado del examen de trashumancia electoral, en los términos expuestos por el demandante no resulta suficiente para desvirtuar la presunción que recae sobre la residencia electoral de los ciudadanos ya que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, aquella constituye

un concepto amplio que trasciende la mera habitación y/o ubicación geográfica del ciudadano inscrito para una determinada elección, por lo que a la parte actora le correspondía explicar y probar la total ausencia de cualquier nexo entre los votantes y el lugar en donde ejercieron el derecho al voto. 4.4.- La Registraduría Nacional del Estado Civil23 A través de su apoderado judicial, reiteró los argumentos referentes a la presunta falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, aduciendo que aunque el Despacho ya se había pronunciado, reiteraba su dicho y nuevamente solicitaba su desvinculación. Insistió en que la RNEC no incurrió en actuación alguna que comporte afectación o lesión a los derechos invocados por el actor y que, en el desarrollo de los escrutinios, le compete exclusivamente a las Comisiones Escrutadoras, declarar mediante el Formulario E-26ALC, la elección del alcalde electo, mientras que los registradores, solo prestan labores secretariales. 4.5.- La tercera impugnadora, Viviana Ruiz Gómez24 Reiteró en su totalidad los