CE-SECCION QUINTA-76001-23-33-000-2019-00012-01_20190408-2019

CONSEJO DE ESTADO - Asuntos que son de su competencia en sus secciones Segunda y Quinta / SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO - Asuntos que le son asignados / CONCURSO DE MÉRITOS – La designación que producto de éste se hace no es controlable a través del medio de control de nulidad electoral / ACTO DEMANDADO - Su conocimiento corresponde a la Sección Segunda del Consejo de Estado por tratarse de un asunto de carácter laboral / REMISIÓN DEL EXPEDIENTE POR COMPETENCIA Conforme a las razones que se explicarán, se considera que la Sección Quinta no es competente para conocer el proceso de la referencia, comoquiera que aquel no tiene carácter electoral, sino netamente laboral. Sabido es que la nulidad electoral está destinada para controlar la legalidad de aquellos actos denominados electorales, entre estos, según el artículo 139 de Ley 1437 de 2011 se encuentran: i) los actos electorales propiamente dichos -originados en votación popular o por órganos colegiados-; ii) los de nombramiento y iii) los de llamamiento a proveer vacantes. Pese a que según la ley, el acto de nombramiento puede controvertirse en nulidad electoral, lo cierto es que debe entenderse que esto solo es posible cuando ese acto refleje en alguna medida la discrecionalidad o voluntad de la administración, más no cuando este es producto de un concurso de méritos, pues en ese caso el nominador simplemente está reconociendo un derecho originado en el concurso, según la lista de elegibles. No puede perderse de vista que el acto electoral, en general, se caracteriza por reflejar la decisión de los electores de

votar por un determinado candidato, razón por la cual aquella tiene un carácter eminentemente discrecional y no reglado a través de un concurso de méritos. Es evidente que el elemento de discrecionalidad no es predicable de los actos por medio de los que se realiza una designación mediante concurso de méritos, dado que en estos casos el “elector”, únicamente, reafirma el principio de meritocracia, según el cual la persona que debe acceder al cargo será necesaria e indefectiblemente la que obtuvo la mejor evaluación en el concurso. En consecuencia, como en las designaciones por concurso de mérito, el nominador se limita a “elegir” al mejor candidato, de conformidad con las evaluaciones realizadas, aquel no puede demandarse en nulidad electoral, pues en esta clase de designaciones el acto simplemente reconocerá el derecho de un candidato a ocupar el cargo por ser el mejor. Esta diferencia es la que la Sección ha traído a colación para cimentar, además, la distinción entre función electoral y función administrativa y la que ha justificado la existencia de la nulidad electoral como un medio de control autónomo e independiente para cuestionar los actos originados, únicamente, en la función electoral. (…). Lo anterior significa que los actos resultantes de un concurso de méritos no pueden ser controlados a través del medio de control de nulidad electoral, habida cuenta que aquellos son, jurídicamente, actos administrativos de carácter laboral. Si esto es así y la naturaleza del acto originado en un concurso de méritos dista sustancialmente de ser un acto electoral, sino que es un acto administrativo que reconoce una prerrogativa a quien obtuvo la mayor calificación dentro de un concurso de

méritos, mal podría concluirse que su legalidad pueda ser estudiada a través de la nulidad electoral, que solo esta instituida, se insiste, para ejercer un control objetivo de legalidad. Por el contrario, se estima que esta clase de designaciones deben controlarse, única y exclusivamente a través del medio de nulidad y restablecimiento de carácter laboral. Esta tesis se sustenta en que, debido a la naturaleza del acto originado en un concurso de méritos su control de legalidad siempre conllevará, ya sea de forma expresa o tácita, un restablecimiento bien para quien demanda o bien para un tercero interesado; circunstancia que de suyo desnaturaliza el propósito de la nulidad electoral, y por ende, reafirma que el medio de control idóneo para examinar tal acto es la nulidad con restablecimiento. (…). Por ello, bajo ningún punto de vista es aceptable que un acto de designación originado en un concurso de méritos pueda ser demandado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral. Por el contrario, todo lo expuesto conlleva a colegir que los actos originados en un concurso de méritos no pueden demandarse en nulidad electoral, sino que su control en todos los casos deberá intentarse a través de la nulidad con restablecimiento de carácter laboral. En el caso concreto, tal y como se narró en los antecedentes, el acto demandado se originó en un concurso de méritos y lo que se controvierte es la decisión adoptada en el marco de ese concurso a través de la cual se decidió proveer los cargos de los que trataba la convocatoria 22, con la lista originada en la convocatoria 20, ambos actos

proferidos en el marco de la provisión de los empleos públicos por concurso de méritos, lo que los convierte en actos de carácter laboral. Así las cosas, como según el artículo 13 del Reglamento Interno de la Corporación - Acuerdo Nº 58 de 1999corresponde a la Sección Segunda conocer de las demandas de nulidad y restablecimiento de derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo, se estima que es a esa Sección a la que le corresponde conocer del proceso de la referencia, y por ende, resolver, si así lo estima pertinente según las normas del proceso ordinario, el recurso de apelación presentado por la parte demandada. En consecuencia, se remitirá el expediente de la referencia a la Sección Segunda -repartoal estimar que es esa sección la competente para conocer y tramitar el sub examine, comoquiera que el acto demandado solo es controvertible a través de la nulidad y restablecimiento de carácter laboral.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la diferencia entre la función electoral y la función administrativa, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2014-00110-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto a la diferencia entre acto electoral y acto administrativo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 19 de mayo de 2016, radicación 68001-23-33-000-2016-00131-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Acerca de pronunciamientos en los que se ha reconocido que la Sección Segunda tiene a cargo el conocimiento de los procesos de simple nulidad

de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales y los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo, tal como lo es el nombramiento de notarios, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 15 de septiembre de 2016, radicación 11001-03-28-000-2015-00017-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., ocho (08) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2019-00012-01

Actor: JULIÁN ESTEBAN GUERRERO CALVACHE

Demandado: LUZ STELLA UPEGUI CASTILLO - JUEZ SEGUNDA DEL CIRCUITO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE CALI Referencia: Remite por competencia AutoRemite por Competencia Sería del caso que la Sala procediera a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 6 de marzo de 2019 a través del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de “indebida escogencia de la acción”, y por ende, decretó la terminación del proceso de la referencia, de no ser porque se encuentra que la Sección Quinta no tiene competencia para pronunciarse sobre el asunto.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y su fundamento El señor Julián Esteban Guerrero, en nombre propio, y en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 del CPACA, demandó la nulidad de la Resolución Nº 219 de 4 de diciembre de 2018 a través de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali nombró en propiedad a la señora Luz Stella Upegui Castillo como Juez Segunda del Circuito de Ejecución de Sentencias de la citada ciudad.

Como sustento de su escrito introductorio relató la siguiente situación fáctica: 1.1.1 Mediante Acuerdo PSAA12-9735 de 2012 el Consejo Superior de la Judicatura realizó la convocatoria Nº 20 a través de la cual “se convocó al concurso de méritos para la provisión de los cargos de juez civil del circuito que conocen procesos laborales en la rama judicial”. 1.1.2 La demandada se inscribió y concursó para los cargos ofertados en la convocatoria Nº 20, esto es, los de “juez civil del circuito que conocen procesos laborales”. 1.1.3 En el año 2013, mediante Acuerdo PSAA13-9939 se abrió la convocatoria Nº 22 mediante la cual se convocó “al concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama judicial”, entre ellos, para el cargo del juez del circuito. 1.1.4 Surtido el procedimiento respectivo se nombraron todos los cargos ofertados en la convocatoria Nº 20 sin que la lista se agotara completamente. Cosa distinta ocurrió en la convocatoria Nº 22, pues el número de aspirantes fue

menor al de vacantes, de forma que varios de ellos quedaron sin proveer. 1.1.5 Por lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura -en adelante C.S.J-, en sesión del 9 de agosto de 2018 determinó que los cargos de la convocatoria 22 que quedaron vacantes podían suplirse con la lista de elegibles conformada en la convocatoria Nº 20. 1.1.6 Contra esa decisión se presentó demanda de simple nulidad, la cual en la actualidad cursa en la Sección Segunda del Consejo de Estado bajo el número de radicación Nº 11101-03-25-000-2018-01646-00 magistrado ponente Carmelo Perdomo Cueter. 1.1.7 En virtud de la decisión adoptada por el C.S.J, se envió la lista de elegibles de los participantes de la convocatoria Nº 20, al Tribunal Superior de Cali para que aquel proveyera las vacantes del cargo de juez del circuito pero de los que trataba la convocatoria Nº 22. 1.1.8 En consecuencia, el 4 de diciembre de 2018 el Tribunal Superior de Cali nombró en propiedad a la señora Luz Stella Upegui Castillo como Juez Segunda del Circuito de Ejecución de Sentencias de la citada ciudad. En este contexto, el actor explicó que acto de nombramiento de la señora Upegui Castillo está viciado de nulidad por aquella no cumplió los requisitos constitucionales y legales para ejercer en ese cargo, en especial porque no concursó, ni se inscribió en la convocatoria en la que esos cargos estaban ofertados, sino en otra distinta, y por ello, no podía ser nombrada como juez.

Indicó que la decisión del C.S.J de llenar los cargos vacantes de la convocatoria 22 con la lista de elegibles de la convocatoria 20 resultaba violatoria de los artículos 4, 6, 13, 83, 25 y 125 de la Constitución, así como de los artículos 164, 165, 167 y 168 de la Ley 270 de 1996 sin que, a su juicio, fuera posible la provisión de los cargos de juez del circuito con la lista que se originó para proveer los de “juez civil del circuito que conocen procesos laborales”, toda vez que se trata de cargos disímiles en los que los participantes concursaron de diversas condiciones. 1.2. Actuación procesal relevante: 1.2.1 Mediante auto del 21 de enero de 2019 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda como un proceso de nulidad electoral y negó la suspensión provisional. 1.2.2 A través de apoderada judicial la señora Luz Stella Upegui contestó la demanda en escrito en el que, además, de defender la legalidad del acto acusado formuló la excepción de “habérsele dado a la demanda un trámite que no corresponde”. Para sustentar esa afirmación, aseguró que según la jurisprudencia acuñada por la Sección Quinta era claro que el acto atacado no era susceptible de nulidad electoral, sino de nulidad y restablecimiento, comoquiera que una decisión anulatoria conllevaría necesaria e indefectiblemente un restablecimiento automático a favor de un tercero. 1.2.3 Mediante auto proferido en el marco de la audiencia inicial celebrada el 6 de

marzo de 2019, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de “indebida escogencia de la acción”, para lo cual adujo que estaba acreditado que las censuras del actor no se dirigían contra el acto a través del cual se nombró a la señora Upegui Castillo como juez, sino contra la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura en sesión del 9 de agosto de 2018 a través de la cual determinó que los cargos de la convocatoria Nº 22 que quedaron vacantes podían suplirse con la lista de elegibles conformada en la convocatoria Nº 20. En este orden de ideas, concluyó que el demandante “hábilmente” buscaba controvertir a través del acto de nombramiento, la decisión del Consejo Superior de la Judicatura, acto cuya legalidad ya estaba siendo estudiada por la Sección Segunda del Consejo de Estado. En este contexto, para la autoridad de primera instancia no era posible continuar con el proceso de la referencia, comoquiera que las censuras de la demanda se dirigían en realidad contra un acto distinto del realmente enjuiciado, razón por la que el proceso debía terminarse y así se decretó. 1.2.4 Inconforme con lo anterior, el demandante presentó recurso de apelación el cual fue coadyuvado por el agente del Ministerio Público. Como sustento de su alzada, a groso modo, insistió en que perseguía el “control abstracto de legalidad” del acto de nombramiento de la señora Upegui Castillo, y por ende, la demanda sí era procedente.

2. CONSIDERACIONES Conforme a las razones que se explicarán, se considera que la Sección Quinta no

es competente para conocer el proceso de la referencia, comoquiera que aquel no tiene carácter electoral, sino netamente laboral. 2.1 Sabido es que la nulidad electoral está destinada para controlar la legalidad de aquellos actos denominados electorales, entre estos, según el artículo 139 de Ley 1437 de 2011 se encuentran: i) los actos electorales propiamente dichosoriginados en votación popular o por órganos colegiados-; ii) los de nombramiento y iii) los de llamamiento a proveer vacantes. Pese a que según la ley, el acto de nombramiento puede controvertirse en nulidad electoral, lo cierto es que debe entenderse que esto solo es posible cuando ese acto refleje en alguna medida la discrecionalidad o voluntad de la administración, más no cuando este es producto de un concurso de méritos, pues en ese caso el nominador simplemente está reconociendo un derecho originado en el concurso, según la lista de elegibles. No puede perderse de vista que el acto electoral, en general, se caracteriza por reflejar la decisión de los electores de votar por un determinado candidato, razón por la cual aquella tiene un carácter eminentemente discrecional y no reglado a través de un concurso de méritos. Es evidente que el elemento de discrecionalidad no es predicable de los actos por medio de los que se realiza una designación mediante concurso de méritos, dado que en estos casos el “elector”, únicamente, reafirma el principio de meritocracia, según el cual la persona que debe acceder al cargo será necesaria e indefectiblemente la que obtuvo la mejor evaluación en el concurso. En consecuencia, como en las designaciones por concurso de mérito, el

nominador se limita a “elegir” al mejor candidato, de conformidad con las evaluaciones realizadas, aquel no puede demandarse en nulidad electoral, pues en esta clase de designaciones el acto simplemente reconocerá el derecho de un candidato a ocupar el cargo por ser el mejor. Esta diferencia es la que la Seccion ha traído a colación para cimentar, además, la distinción entre función electoral y función administrativa1 y la que ha justificado la existencia de la nulidad electoral como un medio de control autónomo e independiente para cuestionar los actos originados, únicamente, en la función electoral. En este sentido se ha precisado: “el juicio de legalidad del acto electoral y del acto administrativo se efectúe por medios de control diferentes. Así, el acto electoral -cuyo propósito es concretar la democracia participativa, materializando así, el fin funcional del derecho relativo a la organización y legitimación del poder-, se examina en un proceso especial de nulidad electoral; mientras que el acto administrativo –que propende por concretar los fines del Estado, principalmente el de satisfacer las necesidades públicas-, se controla en los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento.”2 Lo anterior significa que los actos resultantes de un concurso de méritos no pueden ser controlados a través del medio de control de nulidad electoral, habida cuenta que aquellos son, jurídicamente, actos administrativos de carácter laboral. Si esto es así y la naturaleza del acto originado en un concurso de méritos dista sustancialmente de ser un acto electoral, sino que es un acto administrativo que reconoce una prerrogativa a quien obtuvo la mayor calificación dentro de un concurso de méritos, mal podría concluirse que su legalidad pueda ser estudiada a

través de la nulidad electoral, que solo esta instituida, se insiste, para ejercer un control objetivo de legalidad. Por el contrario, se estima que esta clase de designaciones deben controlarse, única y exclusivamente a través del medio de nulidad y restablecimiento de carácter laboral. 1 Al efecto consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2014-00110-00 CP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo. Representantes de Magdalena. 2 Sección Quinta, auto de Sala del 19 de mayo de 2016, radicación 68001-23-33-000-2016-0013101 CP. Alberto Yepes Barreiro. Esta tesis se sustenta en que, debido a la naturaleza del acto originado en un concurso de méritos su control de legalidad siempre conllevará, ya sea de forma expresa o tácita, un restablecimiento bien para quien demanda o bien para un tercero interesado; circunstancia que de suyo desnaturaliza el propósito de la nulidad electoral, y por ende, reafirma que el medio de control idóneo para examinar tal acto es la nulidad con restablecimiento. En efecto, piénsese por ejemplo si la persona que demanda el acto es quien ocupó el segundo puesto en el concurso de mérito, incluso si aquel acude en nulidad electoral alegando el control abstracto del ordenamiento jurídico, lo cierto es que una decisión anulatoria, salvo alguna modulación del juez, generará restablecimiento automático del derecho, desvirtuando así el propósito de la nulidad electoral. Lo propio sucede v.gr. si quien demanda en nulidad electoral fue

ajeno al concurso de méritos, pues aun en ese caso, si la sentencia acoge las pretensiones del escrito introductorio se generará un restablecimiento automático a favor de un tercero, esto es, quien ocupó un mejor derecho en el concurso independiente de fungir o no como demandante. Por ello, bajo ningún punto de vista es aceptable que un acto de designación originado en un concurso de méritos pueda ser demandado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral. Por el contrario, todo lo expuesto conlleva a colegir que los actos originados en un concurso de méritos no pueden demandarse en nulidad electoral, sino que su control en todos los casos deberá intentarse a través de la nulidad con restablecimiento de carácter laboral. 2.2 En el caso concreto, tal y como se narró en los antecedentes, el acto demandado se originó en un concurso de méritos y lo que se controvierte es la decisión adoptada en el marco de ese concurso a través de la cual se decidió proveer los cargos de los que trataba la convocatoria 22, con la lista originada en la convocatoria 20, ambos actos proferidos en el marco de la provisión de los empleos públicos por concurso de méritos, lo que los convierte en actos de carácter laboral. Así las cosas, como según el artículo 13 del Reglamento Interno de la Corporación3 - Acuerdo Nº 58 de 1999corresponde a la Sección Segunda conocer de las demandas de nulidad y restablecimiento de derecho de carácter laboral4 no provenientes de un contrato de trabajo, se estima que es a esa Sección

a la que le corresponde conocer del proceso de la referencia, y por ende, resolver, 3 “1-. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales. 2-. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo. 3-. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección. 4-. Los procesos contra los actos de naturaleza laboral expedidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.”. (Negrillas fuera del texto original) 4 Esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades al afirmar que la Sección Segunda tiene a cargo el conocimiento de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales y los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo, tal como lo es el nombramiento de notarios. Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de septiembre quince (15) de 2016, expediente 11001-03-28-000-2015-00017-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. si así lo estima pertinente según las normas del proceso ordinario, el recurso de apelación presentado por la parte demandada. En consecuencia, se remitirá el expediente de la referencia a la Sección Segunda -repartoal estimar que es esa sección la competente para conocer y tramitar el sub examine, comoquiera que el acto demandado solo es controvertible a través de la nulidad y restablecimiento de carácter laboral.

En mérito de lo expuesto,

3. RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del proceso de la referencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado para que sea sometido a reparto entre los Consejeros que la integran.

ALBERTO YEPES BARREIRO Magistrado Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de julio diecinueve (19) de 2017, expediente 11001-03-28-000-2015-00017-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de marzo doce (12) de 2019, expediente 11001-03-28-000-2019-00008-00, C.P. Rocío Araujo.