CE-SECCION QUINTA-76001-23-33-000-2019-00012-01_20190507-2019

RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto que declaró la falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado / RECURSO DE SÚPLICA – Se rechaza por improcedente En el presente caso, el demandante interpuso recurso de súplica contra el auto del 8 de abril de 2019, en el que el Magistrado Ponente remitió por competencia el asunto de la referencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado, al tratarse de una controversia de carácter laboral. En este aspecto se destaca que la decisión tomada (…), de remitir un asunto por competencia, no se encuentra entre casos susceptibles del recurso de apelación de conformidad con el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y normas concordantes, motivo por el cual contra la misma es procedente el recurso de reposición al tenor del artículo 242. (…). Por tal razón y como el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, en su primer inciso, dispone que la providencia que se pretende atacar por vía del recurso de súplica debe ostentar la naturaleza de ser susceptible de apelación, este requisito no se satisface en el presente caso, en razón a que el auto 117 del 6 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, es susceptible del recurso de reposición mas no de apelación y fue en este último que se sustentó el actor para impugnarlo, lo que conlleva a que el recurso de súplica interpuesto por el demandante sea improcedente. Ahora bien, con el fin de materializar el principio de tutela judicial efectiva, procederá este Despacho a remitir el expediente al

Magistrado Ponente del proceso para que de acuerdo con el parágrafo del artículo 318 del C.G.P., imparta a la presente impugnación el trámite del recurso de reposición, dado que este último procede “contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica” a voces de lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011. (…). Teniendo en cuenta que la providencia recurrida no es apelable en los términos dispuestos en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, se concluye que el recurso de súplica no es procedente, pues frente a la misma el medio de impugnación idóneo es el de reposición, que debe tramitarse ante el funcionario que dictó la decisión, por lo que el asunto será devuelto al mismo para lo de su competencia.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia del recurso de súplica, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 3 de marzo de 2017, radicación 11001-03-28-000-2014-00080-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 76001-23-33-000-2019-00012-01

Actor: JULIÁN ESTEBAN GUERRERO CALVACHE

Demandado: LUZ STELLA UPEGUI CASTILLO - JUEZ SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE CALI-VALLE DEL CAUCA Referencia: Nulidad Electoral – Auto que decide sobre la procedencia de un recurso de súplica AUTO QUE RECHAZA SÚPLICA Se resuelve sobre la procedencia del recurso de súplica, interpuesto por el señor Julián Esteban Guerrero Calvache, como demandante, contra la decisión adoptada en auto de 8 de abril de 20191, en el que se declaró la falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1.1.1. El señor Julián Esteban Guerrero Calvache, actuando a nombre propio, el 17 de enero de 2019, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en contra del acto de nombramiento de la señora Luz Stella Upegui Castillo, como juez segundo civil del circuito de ejecución de sentencias de Cali-Valle del Cauca. 1.2. Pretensiones 1.2.1. Solicita que se declare la nulidad del acto de nombramiento de la señora Luz Stella Upegui Castillo como juez segundo civil del circuito de ejecución de sentencias de Cali-Valle del Cauca, realizado el once (11) de diciembre de 2018, en razón a que la demandada presuntamente no cumplió con los requisitos

constitucionales y legales para ejercer dicho cargo, en especial porque no concursó ni se inscribió en la convocatoria para proveer el cargo de juez civil del circuito, sino en la de funcionarios de la rama judicial. 1.3. Hechos Como sustentos fácticos, describe el actor los siguientes: 1.3.1. Mediante Acuerdo PSAA12-9735 de 2012, el Consejo Superior de la Judicatura –en adelante CSJrealizó la convocatoria N° 20 a través de la cual “se convocó al concurso de méritos para la provisión de los cargos de juez civil del 1 Folios 243 a 246 del Cuaderno No. 2. circuito que conocen procesos laborales en la rama judicial”, en la cual la señora Luz Stella Upegui Castillo, se inscribió y concursó. 1.3.2. En el año 2013, el C.S.J abrió la convocatoria Nº 22 por medio del acuerdo PSAA13-9939, mediante la cual se convocó “al concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial”, entre los cuales se encontraban algunos empleos de Jueces del Circuito. 1.3.3. Efectuado el proceso de selección correspondiente, se realizaron los nombramientos respectivos en todos los cargos ofertados en la convocatoria Nº 20, sin agotar la lista de elegibles completamente. Ello, a diferencia de lo ocurrido con la convocatoria Nº 22, pues en esta se agotó la lista de elegibles y algunos empleos no se alcanzaron a proveer. 1.3.4. Por lo acontecido anteriormente, el C.S.J en sesión del 9 de agosto de

2018, determinó que los cargos que quedaron vacantes de la convocatoria Nº 22 podían suplirse con los aspirantes de la lista de elegibles de la convocatoria Nº 20. 1.3.5. Contra la anterior decisión adoptada por el C.S.J., cursa una demanda de simple nulidad en la Sección Segunda del Consejo de Estado con el radicado Nº 11101-03-25-000-2018-01646-00, Magistrado Ponente Carmelo Perdomo Cueter. 1.3.6. Sin perjuicio de la demanda que cursa contra la decisión del 9 de agosto de 2018, del C.S.J, se envió la lista de elegibles de la convocatoria Nº 20 al tribunal superior de Cali para que proveyera las vacantes de Jueces del Circuito de la convocatoria Nº 22. 1.3.7. Consecuente con lo anterior, el tribunal superior de Cali nombró en propiedad a la señora Luz Stella Upegui Castillo como juez segundo civil del circuito de ejecución de sentencias del distrito judicial de Cali. 1.4. Admisión de la demanda 1.4.1. Por auto del 21 de enero de 20192, el tribunal administrativo del valle del cauca admitió la demanda de nulidad electoral y negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 1.5. Contestación de la demanda Por medio de apoderada judicial, la señora Luz Stella Upegui Castillo además de defender la legalidad del acto de nombramiento demandado, formuló la excepción de “habérsele dado a la demanda un trámite que no corresponde” , argumentando que según la jurisprudencia desarrollada por la Sección Quinta del Consejo de

Estado, es claro que el acto atacado no era susceptible del medio de control de nulidad electoral, sino del de nulidad y restablecimiento, en razón a que en una 2 Folios 100 a 103 vuelto, del cuaderno 1. posible decisión anulatoria llevaría indudablemente a un restablecimiento automático a favor de un tercero que fuese el siguiente en la lista de elegibles. 1.6. Audiencia Inicial En auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 6 de marzo de 2019, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de “indebida escogencia de la acción”, argumentando que estaba acreditado que la censura del actor no se dirigían contra el acto a través del cual se nombró como Juez del Circuito a la demandada, sino contra la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura el 9 de agosto de 2018, a través de la cual determinó que los cargos de la convocatoria Nº 22 que quedaron vacantes podían suplirse con la lista de elegibles que quedaron de la convocatoria Nº 20. 1.7. Decisión recurrida 1.7.1 Demostrando su inconformidad con lo dispuesto en el auto 117 del 6 de marzo de la presente anualidad, el actor presentó recurso de apelación, el cual fue coadyuvado por el agente del Ministerio Público. Como fundamento del medio de impugnación, adujo que lo pretendido es que se efectuara el “control abstracto de legalidad” del acto de nombramiento de la señora Luz Stella Upegui Castillo y que para tal efecto es procedente la demanda de nulidad electoral. 1.7.2. El 26 de marzo del año en curso, se recibió en esta corporación el oficio N°

OEBS 1057/2019-00012-003, por medio de cual el secretario del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, remitió el expediente para que se surta el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra el auto 117 del 6 de marzo de 2019. 1.8. Auto que remite por competencia 1.8.1. En auto4 del 8 de abril del año en curso, la Sección Quinta del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Ponente Dr. Alberto Yepes Barreiro, remitió por competencia el recurso de apelación formulado por la demandante, exponiendo que el acto cuya nulidad se solicita se adoptó en el marco de un concurso de méritos que tenía como propósito proveer los cargos de que trataba la Convocatoria N° 22, con la lista de elegibles originada en la Convocatoria N° 20, de manera tal que se trata de actos de naturaleza laboral. Conforme con lo anterior, consideró que la Sección Quinta, que se ocupa de asuntos de carácter electoral, no es competente para conocer el proceso de la referencia ni mucho menos resolver el recurso de apelación incoado. 1.9. Recurso de súplica 3 Folio 239 del cuaderno 2 4 Folios 143 a 146 del cuaderno 2 1.9.1. Notificada por correo electrónico5 la decisión declarar la falta de competencia de la Sección Quinta para conocer el proceso de la referencia, el demandante mediante escrito6 fechado 23 de abril de la presente anualidad, interpuso y sustentó el recurso de súplica. 1.9.2. Consideró el impugnante que en virtud del “control abstracto de legalidad” y

conforme con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, el presente asunto debe ventilarse bajo el trámite del medio de control de “Nulidad Pública Electoral”, razón por la cual solicita se revoque el auto del 8 de abril de 2019 y se asuma por esta corporación la competencia de resolver el recurso de apelación. 1.9.3. De igual manera, arguyó que las pretensiones de la demanda van encaminadas inequívocamente a atacar la legalidad del acto de nombramiento de la doctora Luz Stella Upegui Castillo, nombramiento que según el actor infringió las normas en que debía fundarse, como lo dispuesto en los artículos 4,6,13,83 y 125 de la Constitución Política, numerales 2 y 3 del artículo 164,165,167 y 168 de la ley 270 de 1996, el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 5 del artículo 275 de la misma ley, al haber sido elegida la nombrada sin reunir las calidades y requisitos constitucionales y legales de elegibilidad.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. 2.1.1 En los términos del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, en consonancia con el inciso 3° del artículo 246 del mismo estatuto normativo, que prevé que la sustanciación del recurso de súplica corresponde al magistrado que sigue en turno del ponente que expidió el auto recurrido7, este Despacho es competente para verificar la procedibilidad del medio de impugnación antes señalado. 2.2 Procedencia del recurso 2.2.1. El artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 prevé que: “El recurso de súplica

procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto” (Se destaca). 2.2.2 Sobre el particular la Sección Quinta del Consejo de Estado8 ha considerado: 5 Las notificaciones fueron realizadas el 10 de abril de 2019, por correo electrónico. Folios 247 a 252 reverso del cuaderno No. 2. 6 Folios 254 a 255 reverso del cuaderno 2. 7 Sobre el particular ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto 26 de septiembre de 2017. C. P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad: 1100103-28-000-2016-00083-00. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 3 de marzo de 2017. M. P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad.: 11001-03-28-000-2014-00080-00.

Sobre este tema ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Auto de 23 de febrero de 2016. M.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad.:11001-03-28-000-2016- “De la lectura de la disposición trascrita, se colige que el mentado recurso es procedente cuando: i) el auto que se recurre haya sido proferido por el magistrado ponente en el curso de un proceso de única o segunda instancia; y ii) la providencia sea pasible, por su naturaleza, del recurso de apelación, en los términos del artículo 243 del CPACA”. (Negrillas fuera del

texto primigenio). 2.2.3. Por su parte el recurso de apelación, definido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, dispone que son apelables las decisiones que versan sobre: i) el rechazo de la demanda; ii) las que decretan una medida cautelar y resuelvan los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite; iii) ponen fin al proceso; iv) aprueban las conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público, v) resuelvan la liquidación de la condena o de los perjuicios; vi) decretan las nulidades procesales, vii) niegan la intervención de terceros, viii) prescindan de la audiencia de pruebas y, ix) deniegan el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. 2.3. Análisis del caso concreto 2.3.1 En el presente caso, el demandante interpuso recurso de súplica contra el auto del 8 de abril de 2019, en el que el Magistrado Ponente remitió por competencia el asunto de la referencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado, al tratarse de una controversia de carácter laboral. 2.3.2. En este aspecto se destaca que la decisión tomada en el auto del 8 de abril de 2019 de la Sección Quinta, de remitir un asunto por competencia, no se encuentra entre casos susceptibles del recurso de apelación de conformidad con el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y normas concordantes, motivo por el cual

contra la misma es procedente el recurso de reposición al tenor del artículo 242 que prescribe: “ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.” 2.3.3. Por tal razón y como el artículo 2469 de la Ley 1437 de 2011, en su primer inciso, dispone que la providencia que se pretende atacar por vía del recurso de súplica debe ostentar la naturaleza de ser susceptible de apelación, este requisito no se satisface en el presente caso, en razón a que el auto 117 del 6 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, es susceptible del recurso de reposición mas no de apelación y fue en este último que se 00072-00; Auto 14 de febrero de 2017. M. P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad: 11001-03-28000-2016-00025-00, entre otros 9ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario (…). sustentó el actor para impugnarlo, lo que conlleva a que el recurso de súplica interpuesto por el demandante sea improcedente. 2.3.4. Ahora bien, con el fin de materializar el principio de tutela judicial efectiva,

procederá este Despacho a remitir el expediente al Magistrado Ponente del proceso para que de acuerdo con el parágrafo del artículo 318 del C.G.P10., imparta a la presente impugnación el trámite del recurso de reposición, dado que este último procede “contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica” a voces de lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011.

3. Conclusión Teniendo en cuenta que la providencia recurrida no es apelable en los términos dispuestos en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, se concluye que el recurso de súplica no es procedente, pues frente a la misma el medio de impugnación idóneo es el de reposición, que debe tramitarse ante el funcionario que dictó la decisión, por lo que el asunto será devuelto al mismo para lo de su competencia.

Por lo anterior, se RESUELVE: PRIMERO.- RECHAZAR por improcedente, el recurso de súplica interpuesto por el señor Julián Esteban Guerrero Calvache como demandante, contra la decisión adoptada en auto del 8 de abril de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado. SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al despacho del Magistrado Ponente para que la impugnación contra el auto antes señalado sea tramitada bajo las reglas del recurso de reposición, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. TERCERO.- DECLÁRASE que contra esta providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCIO ARAUJO OÑATE Magistrada 10 ARTÍCULO 318. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDADES. (…) PARÁGRAFO. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente.