CE-SECCIÓN QUINTA-76001-23-33-000-2019-01203-01_20211118

Radicado: 76001-23-33-000-2019-01203-01

Demandante: Luis Ángel Velásquez Millán

Demandado: Andrés Felipe Ramírez Restrepo, Alcalde de Jamundí (2020-2023) PRETENSIONES ADICIONALES EN SEGUNDA INSTANCIA / CARGO NUEVO – Frente a ellos no se puede realizar estudio de legalidad Analizados los argumentos de alzada y en especial las tablas que aportó para identificar las personas que presuntamente fueron trashumantes en el municipio de Jamundí, Valle del Cauca, se encontró que en el recurso de apelación se agregaron 228 nombres que inicialmente no se mencionaron en el libelo introductorio. (…). [S]olo procederá el estudio de fondo de los cargos referentes a la modalidad de falsedad por suplantación de electores, cuando exista determinación del mismo al momento de la presentación de la demanda o su reforma siempre y cuando no haya operado la caducidad, en atención al carácter rogado de esta jurisdicción, que le impide al Juez Electoral entrar a subsanar las omisiones probatorias de las partes, o peor aún, asumir de oficio estudios frente a registros que no fueron propuestos por los sujetos procesales o que habiéndolo sido fueron extemporáneos. De acuerdo con la exigencia argumentativa antes indicada necesaria para que la Sala pueda estudiar el cargo, se tiene que el actor en su libelo inicial para sustentar su petición anulatoria respecto de este punto, elaboró un listado en el que hizo mención de la zona, puesto, y mesa donde ocurrieron las presuntas irregularidades, sin embargo, omitió individualizar las personas que supuestamente fueron suplantadas, dado que no mencionó sus

nombres y apellidos a fin de que el operador judicial pudiera analizar la existencia del reproche. (…). En suma, producto de la comparación de la demanda con el escrito de alzada, de manera concreta el apelante está solicitando el estudio de la presunta trashumancia de 228 personas que no fueron mencionadas en su escrito inicial, así como solo hasta ahora detalla las que presuntamente fueron suplantadas, lo que implica que, está introduciendo, de una parte nuevos cargos y, de otra, adicionando elementos para estructurar de mejor manera el reproche de nulidad referente a las 130 personas presuntamente suplantadas por no coincidir su nombre con el número del documento en aras de subsanar su yerro argumentativo y concreción del reproche elevado, aspectos que no pueden ser analizados por esta Corporación, dado que se materializan como nuevas circunstancias a tener en cuenta contra la legalidad del acto enjuiciado. Lo anterior es así, en tanto, por un lado, ello implicaría un desconocimiento de las garantías al debido proceso de los integrantes del extremo pasivo de la relación procesal -para el caso concreto, -el elegidoya que desde la génesis de la actuación no se garantizó que estos pudieran controvertir los fundamentos de las irregularidades alegadas, así como aportar o solicitar el decreto de las pruebas que se consideren pertinentes y conducentes para defenderse de las mismas. De otra parte, es de resaltar que conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, la finalidad del recurso de apelación se centra en “que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el

apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, aspecto que a su vez delimita la competencia funcional del juez de segunda instancia, quien, en principio, no podrá actuar más allá del marco normativo descrito en precedencia. Adicionalmente, la redacción de la norma permite entender que el estudio en segunda instancia se remite de forma concreta a la “cuestión decidida”, es decir, los asuntos de hecho y de derecho que han sido presentados al funcionario judicial previo a que se adopte la decisión que en derecho corresponda, por lo que en sana lógica debe concluirse también, que los argumentos de quien recurre, deben también limitarse a estos. Bajo esta perspectiva, es claro entonces que no es procedente que mediante el escrito de alzada, se propongan cargos o hechos nuevos sobre los cuales el decisor de primera instancia no tuvo la oportunidad de analizar, así como, se insiste, los interesados no contaron con la posibilidad material de presentar sus razones en contra. En conclusión, se tiene que los nombres introducidos como suplantadores y trashumantes en esta etapa procesal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 76001-23-33-000-2019-01203-01

Demandante: Luis Ángel Velásquez Millán Demandado: Andrés Felipe Ramírez Restrepo, Alcalde de Jamundí (2020-2023) no fueron puestos debidamente en conocimiento de los sujetos procesales, a fin de que respecto de los mismos se ejerciera el derecho de defensa desde la

primera instancia, razón por la cual frente a ellos no puede esta Sección realizar el estudio de legalidad que se solicita, por lo que el debate se centrará de forma concreta en aquellos aspectos que, presentados desde el inicio de la presente litis, estudiados y decididos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto del cargo de suplantación de electores, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de agosto de 2009, C.P: Susana Buitrago Valencia, radicado 44001-23-31-000-2007-00246-01.

NULIDAD ELECTORAL / NULIDAD DE LA ELECCIÓN DEL ALCALDE / RESIDENCIA ELECTORAL / PRESUNCIÓN DE RESIDENCIA ELECTORAL La referencia al concepto residencia electoral, hace alusión al lugar en el que se encuentra registrado un ciudadano habilitado por la Constitución y la ley para ejercer su derecho al voto. Tratándose de la residencia electoral, de forzosa mención resulta el artículo 316 de la Constitución Política, según el cual “en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio”, en tanto de manera inequívoca revela la intención del constituyente que las elecciones de carácter local constituyan la manifestación de la voluntad de las personas que realmente tienen un vínculo con la entidad territorial respectiva. La norma constitucional en comento [artículo 316], estableció como criterio para establecer qué personas son las llamadas a participar en las votaciones locales, “los ciudadanos residentes en el respectivo

municipio”, sin precisar qué debía entenderse por residentes, o, dicho de otro modo, de qué manera puede establecerse para efectos electorales si una persona reside o no en la entidad territorial. (…). De la lectura del anterior precepto [artículo 183 de la Ley 136 de 1994], se tiene que el concepto de residencia contenido en el artículo 316 constitucional, fue circunscrito a 4 situaciones a saber, (I) el lugar donde un individuo habita, (II) en el que una persona de manera regular está de asiento, (III) donde un ciudadano ejerce su profesión u oficio, o (IV) en el que un sujeto posee alguno de sus negocios o empleo. Con el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 resulta clara la intención del legislador de no limitar la extensión del concepto de residencia para efectos de establecer qué personas pueden participar en las votaciones de carácter local, a aquellas que habitan en la entidad territorial, pues también cobijó a quienes tienen una relación de carácter laboral, profesional y/o comercial con el territorio, considerando así que a todos ellos les asiste el legítimo interés de participar en las elecciones de las autoridades regionales y/o en la votaciones relativas a la resolución de asuntos que incumben a la entidad territorial. (…). Respecto al artículo trascrito [artículo 4° de la Ley 163 de 1994], la Sección Quinta del Consejo de Estado ha destacado tres aspectos relevantes, a saber: El primero, que introdujo la presunción legal (que admite prueba en contrario) de residencia electoral, consistente en que se presume para efectos del artículo 316 constitucional, que es aquella en la que se

encuentra registrado el votante en el censo electoral, pues mediante dicha inscripción bajo la gravedad del juramento declara residir en el municipio en el que se lleva a cabo aquélla. El segundo, que de la mencionada norma se desprende que la residencia electoral es única, relacionada con “el municipio en donde se encuentre registrado el votante, en el entendido de que, al hacerlo, manifiesta residir en ese municipio”, lo que le ha permitido precisar a esta Sección que “el ciudadano debe escoger uno –y solo uno– de estos lugares para inscribir su cédula, pues no se puede tener más de una residencia electoral”. En consonancia, con el hecho que la residencia electoral es única, no puede Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Luis Ángel Velásquez Millán Demandado: Andrés Felipe Ramírez Restrepo, Alcalde de Jamundí (2020-2023) olvidarse que el artículo 76 del Código Electoral (Decreto 2241 de 1886 (sic) prescribe que “el ciudadano sólo podrá votar en el lugar en que aparezca su cédula de ciudadanía conforme al censo electoral” (destacado fuera de texto), y que el artículo 80 del mismo estatuto de manera inequívoca señala que “cuando un ciudadano inscriba su cédula dos o más veces, la última inscripción anula las anteriores”, confirmando así que sólo puede escogerse un lugar para inscribir el documento de identidad a fin de ejercer el derecho al voto. El tercer aspecto,

consiste en que cuando el Consejo Nacional Electoral mediante un procedimiento breve y sumario “compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio”, deberá declarar sin efecto el registro correspondiente. (…). Las consideraciones (…) hechas permiten concluir respecto a la residencia electoral lo siguiente: (I) Hace referencia al lugar en el que se encuentra registrado un ciudadano habilitado por la Constitución y la ley para ejercer el derecho al voto. (II) En el marco del artículo 316 de la Constitución, el concepto residencia tiene como propósito garantizar que las personas que efectivamente tiene un vínculo con la entidad territorial, sean las llamadas a participar en las votaciones para las elecciones de las autoridades locales y/o la resolución de asuntos que incumben al territorio, y por ende, evitar que la democracia participativa local sea afectada por la injerencia de sujetos políticos ajenos a la realidad del respectivo departamento o municipio. (III) Puede predicarse por la relación del votante con el lugar en el que (a) habita, (b) en el que de manera regular está de asiento, (c) ejerce su profesión u oficio y/o (d) en el posee alguno de sus negocios o empleo. (IV) En ese orden de ideas, el hecho que una persona no habite en el lugar en que votó no puede concluirse con grado de certeza que ésta no sea su residencia electoral, pues la misma también puede establecerse por otro tipo de relación del ciudadano con el territorio, verbigracia, el ejercicio de una profesión, oficio, poseer algún negocio, empleo o ser el lugar en cuestión en el que de manera regular está de asiento. (V) No obstante lo anterior, tiene la connotación de ser única, motivo

por el cual el ciudadano debe escoger solo un lugar para inscribir su documento de identidad a fin ejercer el derecho al voto, teniendo en cuenta los criterios de relación ciudadano - territorio antes señalados. (VI) De conformidad con el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, se presume legalmente para efectos del artículo 316 constitucional, que la residencia es aquella en la que se encuentra registrado el votante en el censo electoral, pues mediante dicha inscripción bajo la gravedad del juramento declara residir en el municipio en el que se lleva a cabo aquélla.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la residencia electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 11001-03-28-000-2014-00112-00. En cuanto al concepto de residencia contenido en el artículo 316 constitucional, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 11001-03-28-000-201400112-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 11 de junio de 2009, M.P.

Mauricio Torres Cuervo, radicado 20001-23-31-000-2007-00239-01. Del concepto que la residencia electoral es única, relacionada con “el municipio en donde se encuentre registrado el votante, en el entendido de que, al hacerlo, manifiesta residir en ese municipio”, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 20 de octubre de 1999, M.P. César Hoyos Salazar,

radicado 1222. Respecto de la residencia electoral única, lo que le ha permitido precisar a esta Sección que “el ciudadano debe escoger uno –y solo uno– de estos lugares para inscribir su cédula, pues no se puede tener más de una residencia electoral”, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 1100103-28-000-2014-00112-00. En cuanto al pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto del artículo 183 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 4º de la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: Luis Ángel Velásquez Millán Demandado: Andrés Felipe Ramírez Restrepo, Alcalde de Jamundí (2020-2023) Ley estatutaria 163 de 1994, pues ambas disposiciones regulan el desarrollo legal del concepto de residencia electoral para efectos de aplicar el artículo 316 de la Constitución, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-307 del 13 de julio de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En cuanto a que la residencia electoral de un ciudadano es el lugar donde, por mantener con él una relación material implicada en el concepto de residencia (habitación, negocio, ejercer profesión o empleo, estar de asiento), decide inscribir allí su cédula para ejercer en el municipio de que se trate sus derechos políticos a elegir o ser elegido, consultar,

entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 11 de junio de 2009, M.P. Mauricio Torres Cuervo, radicado 20001-23-31-000-2007-00239-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 14 de diciembre de 2001, M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá, radicado 25000-23-24-000-2000-0792-01(2742). Acerca de los elementos esenciales de la residencia electoral, consultar, entre otros: Corte Constitucional, sentencia C-238 del 29 de marzo de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado 44001-23-40-000-2020-00004-01. Sobre las distintas posibilidades que tiene un ciudadano para elegir su residencia electoral, que se insiste no se restringen al lugar de habitación, le ha permitido a esta Sección en múltiples oportunidades precisar frente a demandas que pretenden acreditar el ejercicio del derecho al voto en un lugar distinto a su verdadera residencia electoral, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 11001-03-28-000-2014-00112-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 11 de junio de 2009, M.P. Mauricio Torres Cuervo, radicado 20001-23-31-000-2007-00239-01. En cuanto a la trashumancia electoral

internacional, teniendo como punto partida la definición de residencia electoral que el Consejo de Estado ha construido a partir de los artículos 316 constitucional, 183 de la Ley 136 de 1994 y 4° de la Ley 163 de 1994, destacando el carácter amplio de dicho concepto y por consiguiente, que no se restringe al lugar en el que habita una persona, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 11001-0328-000-2014-00112-00. TRASHUMANCIA ELECTORAL – Mecanismos para combatirla / TRASHUMANCIA ELECTORAL – Requisitos para acreditar su configuración /

CENSO ELECTORAL / TRASHUMANCIA HISTÓRICA

[E]l concepto de trashumancia electoral, que según lo ha precisado esta Sección, corresponde a “la acción de inscribir la cédula para votar por un determinado candidato u opción política en un lugar distinto al que se reside o en el que se encuentre un verdadero arraigo o interés”. Con el fin de prevenir y combatir la anterior conducta, que sin duda alguna atenta contra la democracia participativa local, se han implementado diversos mecanismos. (…). [E]l artículo 389 del Código Penal Colombiano, (…) reprocha la inscripción irregular de documentos o cédulas de ciudadanía desconociendo la relación que deben tener los votantes con el territorio, puede mediante tal conducta se pretende obtener indebidamente una ventaja en los comicios y/o un provecho ilícito para sí o para terceros. (…).

Vale la pena destacar que con la modificación introducida por el artículo 4 de la Ley 1864 de 2017 al anterior tipo penal, no solo se sanciona a quien logra que personas habilitadas para votar inscriban sus documentos de identidad en lugares en los que no les corresponde, sino a quienes inscriben aquéllos para votar en tales condiciones, en tanto da cuenta de la intención del legislador de hacer consciente al ciudadano de las consecuencias de su conducta cuando no realiza un ejercicio honesto del derecho al voto, cuando con el objeto de obtener un provecho ilícito para él o un tercero, se presta para interferir en decisiones de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 76001-23-33-000-2019-01203-01

Demandante: Luis Ángel Velásquez Millán Demandado: Andrés Felipe Ramírez Restrepo, Alcalde de Jamundí (2020-2023) carácter local en las cuales no está legitimado, pues no tiene relación con el territorio en el que se llevan a cabo los comicios. Por otra parte, para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en el numeral 7° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 se encuentra una causal específica de nulidad de los actos elección o nombramiento relacionado con la trashumancia. (…). Sin perjuicio de las consideraciones que más adelante se efectúen, es importante tener presente que el Consejo de Estado en sede nulidad electoral ha considerado de manera más o menos uniforme, que “para desvirtuar la presunción de residencia electoral

se debe probar, de forma concurrente y simultánea, (i) que el presunto trashumante no es morador del respectivo municipio, (ii) que no tiene asiento regular en el mismo, (iii) que no ejerce allí su profesión u oficio y (iv) que tampoco posee algún negocio o empleo.”. Asimismo, que “para que prospere el cargo de trashumancia se debe acreditar (i) qué personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él, (ii) que estas efectivamente hayan votado y que (iii) sus votos tuvieron incidencia en el resultado de la contienda electoral”. Finalmente, entre los mecanismos para prevenir y combatir la trashumancia electoral, se encuentra la facultad concedida al Consejo Nacional Electoral por el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, consistente en que mediante un procedimiento breve y sumario (i) compruebe si el inscrito no reside en el respectivo municipio, y en caso afirmativo (ii) declare sin efecto la inscripción correspondiente, con lo cual se logra evitar que personas ajenas a una entidad territorial tengan injerencia en los comicios locales. El Decreto 1294 del 17 de junio de 2015, mediante el cual se adicionó el capítulo 8° al Decreto 1066 de 2015, titulado “Trashumancia Electoral”, comprendido entre los artículos 2.3.1.8.1 a 2.3.1.8.8., prevén la facultad y el deber en cabeza de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de cruzar la información suministrada por los ciudadanos al momento de inscribir su cédula de ciudadanía para votar en los distintos procesos electorales, con “cualquier base datos pública o privada que se considere útil para

establecer la residencia electoral” (parágrafo del artículo 2.3.1.8.3.), aunque el Decreto 1066 de 2015 en sus artículos 2.3.1.8.1 a 2.3.1.8.3 hace referencia a las bases más relevantes para tal efecto, todo con el propósito de entregar los resultados del cruce realizado al Consejo Nacional Electoral, a fin de que adopte las decisiones correspondientes frente a la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía, y por ende, que se ofrezcan de manera oportuna y eficaz garantías para el proceso electoral, como lo indica la parte motiva del Decreto 1294 de 2015. (…). Se hace énfasis en que todo el procedimiento administrativo para combatir la trashumancia electoral debe ser oportuno y eficaz, en tanto se espera que producto del mismo puedan propiciarse elecciones en las que efectivamente participen las personas relacionadas con el territorio, y no sujetos ajenos al mismo que interfieren indebidamente en la democracia participativa a nivel local. Tan es así, que el Decreto 1066 de 2015 en su artículo 2.3.1.8.5 (adicionado por el Decreto 1294 de 2015), previó plazos concretos para que la Registraduría Nacional del Estado Civil entregue el resultado del cruce de información al Consejo Nacional Electoral, a fin de que éste adopte las decisiones a que haya lugar. Sobre el particular no puede perderse de vista que la revisión eficaz y oportuna del censo electoral, también obedece a que la Ley 1475 de 2011 en su artículo 49 previo que este se cerrará 2 meses antes de la respectiva jornada electoral, de manera tal que la depuración que se emprenda en aras propiciar

comicios transparentes, debe adelantarse antes del plazo antes señalado y de forma permanente como lo establece el artículo 48 de la misma ley, pues el propósito no es otro que el registro de las cédulas de ciudadanía correspondientes a los ciudadanos colombianos, residentes en el país y en el exterior, habilitados por la Constitución y la ley para participar en las elecciones y concurrir a los mecanismos de participación ciudadana, corresponda a la realidad, garantizando así que cada vez que se emprenda un ejercicio de participación democrática, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 76001-23-33-000-2019-01203-01

Demandante: Luis Ángel Velásquez Millán Demandado: Andrés Felipe Ramírez Restrepo, Alcalde de Jamundí (2020-2023) concurran quienes están habilitados para tal efecto por el ordenamiento jurídico, que como se expuso con anterioridad, exige el respeto de la residencia electoral.

Adicionalmente, en cuanto al procedimiento administrativo que se viene explicando, resulta pertinente traer a colación el artículo 2.3.1.8.8 del decreto en mención [Decreto 1066 de 2015], que hace referencia a la posibilidad de que el CNE efectúe análisis de trashumancia histórica. (…). En el entender de la Sala, cuando se hace referencia a la trashumancia histórica, se hace alusión al traslado de ciudadanos de lugar distinto a aquel en que residen o encuentran un verdadero arraigo o interés, y que influyeron en anteriores procesos electorales de carácter

local, de manera tal que históricamente personas ajenas a la realidad territorial han incidido en decisiones relativas a la misma, por lo que resulta necesario identificarlas en aras de dejar constancia de dicho fenómeno y por supuesto tomar los correctivos a que haya lugar. Sobre el particular resulta interesante que con el Decreto 1294 de 2015, no solo se pretende que los análisis de trashumancia electoral se circunscriban a las elecciones que están por celebrarse, sino también que el estudio de dicho fenómeno se emprenda respecto de procesos electorales que finalizaron, en criterio de la Sala, con el propósito de aprender de las experiencias pasadas e identificar los lugares en los que la trashumancia ha tenido significativa incidencia, a fin de implementar procedimientos eficaces que permitan combatir dicha práctica en territorios en los que históricamente se ha arraigado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la evolución de la trashumancia como causal de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 1100103-28-000-2014-00112-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 23 de febrero de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 68001-2333-000-2016-00076-02. En cuanto a que para desvirtuar la presunción de residencia electoral se debe probar, de forma concurrente y simultánea, (i) que el presunto trashumante no es morador del respectivo municipio, (ii) que no tiene

asiento regular en el mismo, (iii) que no ejerce allí su profesión u oficio y (iv) que tampoco posee algún negocio o empleo.”, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 11001-03-28-000-2014-00112-00. En cuanto a los aspectos que deben acreditarse para materializar la causal de la trashumancia electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado 44001-23-40-000-2020-00004-01. TRASHUMANCIA ELECTORAL - Antecedentes jurisprudenciales sobre los aspectos que deben acreditarse Frente a cualquier discusión atinente a la trashumancia electoral, tanto en sede judicial como administrativa, se parte de la presunción contenida en el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, esto es, que la residencia electoral de una persona corresponde al lugar en el que tiene inscrita su cédula para votar, presunción que de una parte se construye a partir del hecho que los ciudadanos para registrar dicho documento a fin de ejercer el derecho al voto deben presentarse personalmente ante la autoridad electoral del lugar en el que desean sufragar, como lo señala el artículo 78 del Código Electoral; y de otra, del principio constitucional de buena fe que irradia las actuaciones de los particulares ante la administración (art. 83 de la Constitución Política), en virtud del cual en principio debe tenerse por cierta la manifestación que hace el votante sobre el lugar en el

que reside, motivo por el cual si se busca desvirtuar tal afirmación, debe cumplirse con una carga probatoria exigente. Del análisis de la jurisprudencia se tiene que en los primeros pronunciamientos dictados por la Sección Quinta del Consejo de Estado, luego de reconocer que la trashumancia constituye una conducta que Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 76001-23-33-000-2019-01203-01

Demandante: Luis Ángel Velásquez Millán Demandado: Andrés Felipe Ramírez Restrepo, Alcalde de Jamundí (2020-2023) puede dar lugar a anular los actos de elección, se precisó que la presunción de residencia electoral se desvirtúa mediante “prueba convincente de que los sufragantes incursados moran en otro municipio”, que habitan en un lugar distinto a aquel en el que registraron al momento de su inscripción. Posteriormente, la Sección especificó que la residencia electoral se puede establecer no sólo a partir del lugar en que se habita, sino también en el que de manera regular se tiene asiento, se ejerce la profesión u oficio o posee algún negocio o empleo, motivo por el cual, para desvirtuarla debe demostrarse que el inscrito no se encuentra en alguna de las situaciones antes señaladas, respecto del lugar en el que ejerce su derecho al voto. Poco tiempo después, (…), la Sección Quinta indicó que para desvirtuar la mentada presunción se debe demostrar que el ciudadano no tiene alguna de las relaciones antes señaladas en la dirección que suministró al

momento de inscribir su cédula de ciudadanía para ejercer el derecho al voto, porque resultaría desproporcionado o imposible de probar, acreditar que la persona en cuestión no reside, no trabaja, no posee negocio o empleo en el municipio en el que tiene inscrito su documento. (…). La Sección Quinta del Consejo de Estado mantuvo su posición en la que determinó que para desvirtuar la residencia electoral, debe demostrarse que el inscrito no está en alguna de las situaciones que permiten establecerla a partir de los vínculos con el territorio. (…). [S]e tiene que un ciudadano es trashumante cuando se demuestra que está inscrito para votar en un lugar del que: (I) no es morador del respectivo municipio, (II) no tiene asiento regular en el mismo, (III) no ejerce allí su profesión u oficio y (IV) tampoco posee negocio o empleo en la entidad territorial. (…). [S]e advierte que implica un desafío gigantesco en sociedades complejas, dinámicas y densas demográficamente como las actuales, especialmente en nuestro país, donde por su geografía es posible que un ciudadano labore en un municipio diferente al que habita, por lo que para probar que una persona por ejemplo, no es habitante de un municipio, en principio se tendría que contar con un medio que permita certificar con total exactitud cuáles son verdaderos moradores de dicha entidad territorial, para así por exclusión, concluir que un determinado ciudadano no tiene el arraigo requerido. Lo mismo se predica si se tiene como propósito probar que una persona en un municipio determinado no ejerce su profesión o no tiene allí algún empleo o negocio, pues para tal fin tendría que existir un mecanismo que permita

precisar geográficamente por cada persona si desempeña una actividad laboral y/o mercantil, lo que en principio escapa a la realidad de las entidades territoriales del país, en tanto se requerirían mecanismos y procedimientos realmente sofisticados de información, así como una cultura de empadronamiento profundamente arraigada en los habitantes, que puedan responder a todos los fenómenos de movilidad, por ejemplo, el desplazamiento forzado, que dificulta predicar con certeza en qué lugar una persona habita, trabaja, tiene un negocio, ejerce su profesión u oficio, etc. Frente a los anteriores argumentos también debe considerarse