CE-SECCION QUINTA-76001-23-33-010-2015-01586-02_20170906-2017

NOTIFICACIÓN POR MEDIO ELECTRÓNICO – Procedencia / NOTIFICACIÓN POR MEDIO ELECTRÓNICO – Es valida certificación proferida por el servidor Las providencias se pueden notificar por medios electrónicos, remitiéndose la providencia a la dirección registrada (…) La norma también consagra una presunción de que el destinatario ha recibido la notificación cuando: (i) el iniciador recepcione el acuse de recibo, o (ii) por otro medio se pueda constatar el acceso del destinatario al mensaje (…) Entonces, si bien dentro del expediente no obra el acuso de recibo de la providencia el 30 de noviembre de 2016, lo cierto es que por medio de la certificación proferida por el servidor de la secretaría del Tribunal, se tiene que el mensaje fue recibido ese mismo día en la dirección del correo electrónica enviada (…) Entonces, si bien dentro del expediente no obra el acuso de recibo de la providencia el 30 de noviembre de 2016, lo cierto es que por medio de la certificación proferida por el servidor de la secretaría del Tribunal, se tiene que el mensaje fue recibido ese mismo día en la dirección del correo electrónica enviada (…) Lo anterior, toda vez que cuando el mensaje de datos no es recibido en la dirección del correo electrónico, se emite por el servidor de la Secretaría del Tribunal un mensaje así: “delivery to the following recipients failed” o “no se pudo entregar el mensaje a diegoabogado2008@hotmail.com no se encontró en hotmail, o bien el buzón de correo no está disponible, casos en los cuales debe volver a enviarse la respectiva notificación, tal como sucedió en este caso (…) En virtud de lo expuesto, la norma aplicable para tramitar el recurso de

apelación en los procesos electorales establece claramente que el mismo debe ser interpuesto y sustentado en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 205

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-010-2015-01586-02

Actor: GIOVANY MONCAYO VÉLEZ

Demandado: JAIRO ORTEGA SAMBONÍ Asunto: ELECTORAL - RECURSO DE QUEJA Procede la Sala a resolver el recurso de queja interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto del 7 de marzo de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró desierto por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Giovany Moncayo Vélez, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral interpuso demanda contra la elección del señor Jaime Ortega Samboní como alcalde del municipio de Palmira - Valle, para que se hicieran las siguientes declaraciones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el formato E26 del 31 de octubre de 2015, por medio del cual la Comisión Escrutadora Municipal respectiva, declaró la

elección del señor JAIRO ORTEGA SAMBONÍ como Alcalde Municipal de Palmira, para el periodo comprendido entre los años 2016-2019.

SEGUNDA: Que, en consecuencia, se anule la credencial que acredita al señor ORTEGA SAMBONÍ como Alcalde de esa municipalidad.”

2. La sentencia de primera instancia Mediante la sentencia del 15 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda.

Esta decisión fue notificada mediante mensaje enviado al correo electrónico del apoderado del demandante el 30 de noviembre de 2016. Con escrito radicado el 9 de diciembre de 2016, el apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del 15 de noviembre de 20161.

3. La decisión recurrida A través de auto del 7 de marzo de 2017, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró desierto por extemporáneo el recurso de apelación que interpuso el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia del 15 de noviembre de 2016.

Sostuvo que tras ser indebidamente notificada la sentencia, la Secretaría procedió al envío de la sentencia a las siguientes direcciones registradas por la parte actora: diegogonzaabogado2012@hotmail.com y diegoabogado2008@hotmail.com. Explicó que el envío de la sentencia a los correos electrónicos se hizo el 30 de noviembre de 2016, por lo que los 5 días establecidos en el artículo 292 del

CPACA para interponer el recurso de apelación, vencieron el 7 de diciembre de 1 Folios 42 a 47 del expediente de primera instancia. 2016. Dijo que la apelación se radicó el 9 de diciembre de 2016, razón por la cual fue extemporánea.

4. El recurso de queja Contra dicha decisión, el apoderado de la parte demandante, mediante memorial, interpuso recurso de súplica.

Sostuvo que si bien el 30 de noviembre de 2016 fue enviado a su correo electrónico el texto de la sentencia por medio de mensaje al buzón electrónico, su recepción solo fue confirmada hasta el 1º de diciembre de 2016, razón por la que tenía hasta el 9 de diciembre para presentar el recurso de apelación. De otra parte, indicó que el cómputo del término para interponer el recurso de apelación no es el adecuado, ya que la sentencia fue remitida al correo electrónico 13 días después de haber sido proferida, no obstante que solo se disponía de 2 días para el caso de los asuntos electorales. Recalcó que el Despacho no fue diligente en sustanciar y decidir el recurso de apelación, pues desde el 12 de diciembre se encontraba al despacho y el magistrado ponente se tomó tres meses para declarar desierto un recurso, por un día de diferencia, con lo cual cercenó el debido proceso y el derecho de acceso a la justicia.

5. Decisión por medio de la cual se adecúa y se concede el recurso Por medio de auto del 26 de abril de 2017, se precisó que en este caso el auto que declaró desierto el recurso de apelación, por extemporáneo, al ser proferido

por el Tribunal en sede de primera instancia, no podía ser suplicable, por contar con un superior funcional, que es el Consejo de Estado. Sostuvo que al haberse declarado desierto el recurso de apelación, lo que se hizo fue negar la concesión de la apelación y por tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 245 del CPACA, el recurso procedente era el de queja. Con fundamento en lo establecido en el artículo 318 del Código General del Proceso, adecuó –por haber sido presentado dentro de la oportunidad correspondienteel recurso interpuesto al de reposición y en subsidio al de queja. Al hacer el estudio de la reposición, señaló que los argumentos presentados por el recurrente no son suficientes para revocar la providencia, puesto que la notificación de la sentencia fue allegada a la dirección del apoderado el 30 de noviembre de 2016, lo cual se puede corroborar con la certificación de la Secretaría en la cual se puede leer que el servidor del Tribunal confirmó: “Se completó la entrega a estos destinatarios o grupos, pero el servidor de destino no envió información de notificación de la entrega”. Manifestó que el contenido de esa certificación es suficiente para tener por entregado el correo electrónico de notificación al demandante el 30 de noviembre de 2016, pues no existió error en la remisión y allegamiento del mensaje, razón por la cual fue recibido el mismo día de su envío. Anotó que el “acuse de recibo” establecido en los artículos 203 y 205 del CPACA, exigido para presumir que el destinatario ha recibido la notificación, es una anotación que aparece en el servidor remitente del mensaje, por medio del cual se refrenda el allegamiento satisfactorio, sin que sea necesario constatar la lectura

por parte del destinatario. Por lo anterior no repuso la providencia recurrida y ordenó que se surtiera el recurso de queja.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de queja presentado por la parte demandante contra el auto de 7 de marzo de 2017. Si bien en dicha providencia se indicó que se declaraba desierto el recurso de apelación por extemporáneo, tal decisión realmente corresponde a que se negó el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 15 de noviembre del mismo año, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 245 del CPACA.

2. Oportunidad y trámite De conformidad con el inciso final del artículo 245 del CPACA para el trámite del recurso de queja deberá acudirse a lo reglado en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 353 del Código General del Proceso el cual contempla que: “El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria.

Denegada la reposición, o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente. El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición

de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso. Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso”.

3. Problema jurídico El asunto bajo estudio se contrae a determinar si estuvo bien denegado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 15 de noviembre de 2016, por cuanto, a juicio del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el mismo fue presentado extemporáneamente.

4. Caso concreto Para resolver el problema jurídico planteado es necesario tener en cuenta que la sentencia de primera instancia fue proferida el 15 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, decisión que fue notificada mediante mensaje enviado a los siguientes correos electrónicos:

diegogonzaabogado2012@hotmail.com y diegoabogado2008@hotmail.com2 el día miércoles 30 de noviembre de 2016. Posteriormente, tal como se afirma en el recurso interpuesto3, mediante memorial radicado en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 9 de diciembre de 2016, la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Mediante auto del 7 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca “declaró desierto por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de Primera Instancia”. Contra esa decisión, si bien la parte demandante interpuso el recurso de súplica,

el magistrado ponente en ejercicio de las atribuciones establecidas en el artículo 318 del CGP lo adecuó al de reposición y en subsidio queja, por considerar que eran los recursos procedentes, ya que si bien en la parte resolutiva de la providencia del 7 de marzo de 2017 se consignó “declarar desierto por extemporáneo el recurso de apelación”, consideró que “el presente caso encuadra en esa posibilidad, habida cuenta que con la declaratoria de desierta de la alzada, en última instancia este Tribunal negó la concesión de la apelación incoada”. Como fundamento del recurso, el apoderado de la parte actora dijo que si bien el 30 de noviembre de 2016 fue enviado a su correo electrónico, el texto de la sentencia por medio de mensaje al buzón electrónico, su recepción solo fue confirmada el 1º de diciembre de 2016, razón por la que tenía hasta el 9 de diciembre para presentar el recurso de apelación. 2Tal como obra a folios 38 y 39 del expediente del recurso de queja. 3 El memorial obra a folios 42 a 47, sin embargo no tiene la fecha de presentación en la Secretaría del Tribunal. De otra parte, indicó que el cómputo del término para interponer el recurso de apelación no es el adecuado, ya que la sentencia fue remitida al correo electrónico 13 días después de haber sido proferida, no obstante que solo se disponía de 2 días para el caso de los asuntos electorales. Recalcó que el Despacho no fue diligente en sustanciar y decidir el recurso de apelación, pues desde el 12 de diciembre se encontraba al despacho y se tomó tres meses para declarar desierto un recurso por un día de diferencia, con lo cual

cercenó el debido proceso y el derecho de acceso a la justicia. Para la Sala, el recurso de apelación interpuesto estuvo bien denegado por lo siguiente: El artículo 289 del CPACA dispone: “La sentencia se notificará personalmente, el día siguiente a su expedición, a las partes y al agente del Ministerio Público. Transcurridos dos (2) días sin que se haya hecho notificación personal, se notificará por edicto, que durará fijado por tres (3) días. Una vez ejecutoriada, la sentencia se comunicará de inmediato por el Secretario a las entidades u organismos correspondientes.” Por su parte el artículo 205 ibíd, señala: “Además de los casos contemplados en los artículos anteriores, se podrán notificar las providencias a través de medios electrónicos, a quien haya aceptado expresamente este medio de notificación. En este caso, la providencia a ser notificada se remitirá por el Secretario a la dirección electrónica registrada y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e integridad del mensaje. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El Secretario hará constar este hecho en el expediente. De las notificaciones realizadas electrónicamente se conservarán los registros para consulta permanente en línea por cualquier interesado.” De acuerdo con esta norma, las providencias se pueden notificar por medios electrónicos, remitiéndose la providencia a la dirección registrada. La norma también consagra una presunción de que el destinatario ha recibido la

notificación cuando: (i) el iniciador recepcione el acuse de recibo, o (ii) por otro medio se pueda constatar el acceso del destinatario al mensaje. En este caso, dentro del expediente a folio 38, obra la constancia del envío de la providencia al correo electrónico diegogonzaabogado2012@hotmail.com el 30 de noviembre de 2016, y allí mismo se indica que “se completó la entrega a estos destinatarios o grupos, pero el servidor de destino no envió información de notificación de entrega”, certificación que, tal como lo dijo el a quo, sirve para constatar que el mensaje fue recibido ese día por el destinatario a las 9:50 de la mañana. Entonces, si bien dentro del expediente no obra el acuso de recibo de la providencia el 30 de noviembre de 2016, lo cierto es que por medio de la certificación proferida por el servidor de la secretaría del Tribunal, se tiene que el mensaje fue recibido ese mismo día en la dirección del correo electrónica enviada. Lo anterior, toda vez que cuando el mensaje de datos no es recibido en la dirección del correo electrónico, se emite por el servidor de la Secretaría del Tribunal un mensaje así: “delivery to the following recipients failed”4 o “no se pudo entregar el mensaje a diegoabogado2008@hotmail.com no se encontró en hotmail, o bien el buzón de correo no está disponible”5, casos en los cuales debe volver a enviarse la respectiva notificación, tal como sucedió en este caso6. De acuerdo con lo anterior, le asiste razón al Tribunal al haber tenido por recibida la notificación el 30 de noviembre de 2016. En cuanto a la oportunidad para presentar el recurso de apelación, el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo tiene un título especial para regular los procesos electorales, esto es, el título VIII, con lo cual se evidencia la intención del legislador de darle un trámite especial a este tipo de controversias. Dentro del título mencionado se consagró el artículo 292 que reguló el trámite del recurso de apelación en los siguientes términos: “Artículo 292. Apelación de la sentencia. El recurso se interpondrá y sustentará ante el a quo en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes, y se concederá en el efecto suspensivo. Si el recurso no es sustentado oportunamente el inferior lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia. Sustentado el recurso, se enviará al superior a más tardar al día siguiente para que decida sobre la admisión. Si reúne los requisitos legales, será admitido mediante auto en el que ordenará a la Secretaría poner el memorial que lo fundamente a disposición de la parte contraria, por tres (3) días. Si ambas parte apelaren, los términos serán comunes. Contra el auto que concede y el que admite la apelación no procede recurso. 4 Visible a folio 33 del expediente 5 Visible a folio 39 del expediente 6 Véase auto del 9 de febrero de 2017, expediente 41001-23-33-000-2016-00059-03, M. P. Rocío Araujo Parágrafo. Los Secretarios serán responsables de las demoras que ocurran en el envío de los expedientes.” (Negrillas fuera de texto). En virtud de lo expuesto, la norma aplicable para tramitar el recurso de apelación

en los procesos electorales establece claramente que el mismo debe ser interpuesto y sustentado en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes. En el caso en estudio, la sentencia de primera instancia fue proferida el 15 de noviembre de 2016, y notificada el 30 de noviembre, tal como se dijo con antelación, razón por la que las partes contaban con 5 días, a partir de ese día, para interponer el recurso de apelación contra dicha decisión, término que vencía el 7 de diciembre de ese mismo año. Sin embargo, el recurso solo fue presentado hasta el 9 de diciembre, tal como lo acepta el recurrente, por lo que el mismo fue interpuesto de manera extemporánea. En cuanto al argumento relativo a que no se podía denegar el recurso de apelación, por haberse demorado el magistrado ponente en pronunciarse, debe decirse que tampoco está llamado a prosperar, ya que la norma establece el término dentro del cual debe interponerse el recurso de apelación, por lo que es una obligación establecida en la ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO: ESTÍMASE bien denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de noviembre de 2016 emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, decisión proferida mediante auto del 7 de marzo de 2017.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su

competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado