CE-SECCION QUINTA-81001-23-33-000-2015-00044-01-2015

MEDIDAS CAUTELARES - Suspensión provisional / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Procedencia de las medidas cautelares / RECURSO DE APELACION - Contra auto que negó suspensión provisional En el capítulo XI, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció la posibilidad de decretar medidas cautelares en los procesos que se adelanten en esta jurisdicción, sin que la decisión implique prejuzgamiento por parte del operador jurídico respecto del asunto sometido a examen. El contenido de dicha regulación permite que el juez pueda decretar una amplia gama de medidas de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa y de suspensión, pero es claro que frente a los actos administrativos, tanto de carácter general como particular, opera principalmente la suspensión provisional de los efectos jurídicos. A partir de las normas que regulan las medidas cautelares y según lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo exige la “petición de parte debidamente sustentada”. Cuando se pretenda la suspensión provisional en ejercicio de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos fijados en el artículo 231 del CPACA. La norma señaló que la suspensión procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de

las pruebas allegadas con la solicitud”. Así, la suspensión provisional de los efectos del acto acusado es procedente siempre y cuando se acredite que existe violación de las disposiciones y que dicha transgresión surja del análisis del acto y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Advierte la Sala que la argumentación expuesta por el apoderado del actor al sustentar la apelación contra el auto que negó la suspensión provisional, está dirigida a cuestionar la vigencia del decreto No. 084 de 2015 expedido por el gobernador de Arauca. Mediante dicho acto administrativo, el mandatario seccional revocó directamente el decreto No. 155 de abril veinte (20) de 2012 mediante el cual había nombrado al demandante como director del Hospital San Vicente de Arauca. El recurso de apelación está estructurado principalmente alrededor de la pérdida de vigencia del citado decreto No. 084 de 2015, a pesar de estar suficientemente claro, en el expediente, que ese acto no fue objeto de la demanda. Al centrar su desacuerdo en este aspecto, el apoderado del actor no hizo énfasis en la posible ilegalidad de los tres (3) actos de nombramiento de las personas que sucesivamente reemplazaron al demandante en la dirección del hospital. Tampoco explicó las razones por las cuales las funcionarias que fueron nombradas en el cargo presuntamente desconocieron el principio del mérito que, según el actor, debe observarse para la provisión de dicho empleo público. Lo anterior hace que no sea posible establecer la presunta ilegalidad de los actos acusados, pues insiste la

Sala en que la apelación no precisó la forma como pudieron transgredir el ordenamiento jurídico por el hecho de haber suplido al actor, en la modalidad de encargo, luego de la revocatoria de su nombramiento. Además, advierte la Sala que en el expediente que contiene la actuación relacionada con la medida cautelar de suspensión provisional no obra la fotocopia del decreto No. 084 de 2015 al cual hace referencia la apelación interpuesta por el actor. Aunque reitera la Sala que dicho acto no es objeto de controversia en este proceso, la ausencia de dicha prueba documental impide establecer la relación que su posible falta de vigencia pueda tener con la expedición de los tres (3) actos acusados. Por consiguiente, la decisión del a quo será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 81001-23-33-000-2015-00044-01

Actor: JHOAN JAVIER GIRALDO BALLEN Demandado: DEPARTAMENTO DE ARAUCA Y OTROS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor contra el auto de agosto veintisiete (27) de 2015, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Arauca negó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.

ANTECEDENTES

1. La demanda Por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, el señor Johan Javier Giraldo Ballén presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Arauca para que se hicieran las siguientes declaraciones: “PRIMERO: Que se declare la nulidad del Decreto No. 337 del 25 de mayo de 2015, por medio del cual se nombra en encargo como Director (a) del Hospital San Vicente de Arauca ESE, a la señora MARIBEL CANTOR CHAVEZ proferido por el señor Gobernador del DEPARTAMENTO DE ARAUCA.

SEGUNDO: Que se declare la nulidad del Decreto No. 390 del 02 de junio de 2015, por medio del cual se nombra en encargo como Director (a) del Hospital San Vicente de Arauca ESE, a la señora BIBIANA CASTELLANOS proferido por el

señor Gobernador del DEPARTAMENTO DE ARAUCA.

TERCERO: Que se declare la nulidad del Decreto No. 412 del 17 de junio de 2015, por medio del cual se nombra en encargo como Director (a) del Hospital San Vicente de Arauca ESE, a la señora BIBIANA CASTELLANOS proferido por el

señor Gobernador del DEPARTAMENTO DE ARAUCA”.

2. La solicitud de suspensión provisional En el mismo texto de la demanda, el apoderado del actor pidió que “(…) de conformidad con el artículo 229 y siguientes del CPACA, se decrete la suspensión provisional de los efectos de los Decretos No. 377, 390 y 412 de 2015, para lo cual solicito remitirse al acápite de Concepto de Violación, donde se hace un análisis

amplio en la confrontación de los decretos confutados (sic), con las normas que lo fundamentan, donde de manera somera, se desconoce con la expedición de estos Decretos, el Principio del Mérito como ente orientador al acceso a la función pública (Art. 25 y 209 de la C.N.), con el propósito de satisfacer propios intereses, a ultranza del interés general”. (fl. 16).

3. La decisión apelada A través de la providencia impugnada, el Tribunal Administrativo de Arauca admitió la demanda y negó la medida cautelar, por considerar que en esta etapa procesal no hay elementos suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad de los tres (3) actos acusados y suspender sus efectos jurídicos.

Destacó que al producirse inicialmente el nombramiento del actor como gerente del hospital por haber obtenido el mayor puntaje en el concurso de méritos, la terna elaborada en desarrollo de dicho procedimiento perdió su vigencia. Precisó que actualmente no es posible determinar los efectos que pueda estar produciendo el decreto No. 084 de 2015, que revocó el nombramiento del actor como director del Hospital San Vicente de Arauca, debido a que fue objeto de varias decisiones judiciales en el curso de distintas acciones constitucionales y ordinarias, cuyos alcances no son conocidos en su integridad. Estimó que al no haber certeza sobre la vigencia del citado acto administrativo, tampoco puede establecerse la existencia de la vacancia absoluta del cargo, ni las decisiones que deben adoptarse para el nombramiento del director del centro asistencial. Advirtió que con base en el material probatorio aportado con la demanda no puede

determinarse la vigencia del decreto No. 155 de 2015, mediante el cual fue nombrado el actor, como tampoco la alegada desviación de poder en que supuestamente incurrió el gobernador de Arauca al expedir los actos impugnados. Concluyó que el impedimento manifestado y aceptado al mandatario seccional está relacionado con actuaciones administrativas en las cuales es parte el demandante, por lo cual no surte efectos en este caso donde se controvierte el nombramiento de otras personas en la dirección del Hospital San Vicente.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección es competente para conocer la apelación interpuesta contra la providencia que resolvió la solicitud de suspensión de los efectos de los tres (3) actos demandados, según lo dispuesto en los artículos 1501 y 2772 del CPACA.

2. Oportunidad del recurso Observa la Sala que la providencia a través de la cual el Tribunal Administrativo admitió la demanda y negó la suspensión provisional fue notificada por estado, inicialmente, el primero (1º) de septiembre de 2015 (fl. 72).

Sin embargo, el secretario hizo constar que debido a inconsistencias en la identificación del expediente, hubo necesidad de rehacer dicha actuación y por lo tanto la notificación fue surtida nuevamente el tres (3) de septiembre del presente año (fl. 72). 1 “Artículo 150. Modificado Ley 1564 de 2012, art. 615. El Consejo de Estado, en Sala d lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. (Negrillas fuera del texto).

2 “Art. 277. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o Sección. Contra este auto sólo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. (Negrillas fuera del texto). El recurso fue interpuesto por el apoderado del actor el cuatro (4) de septiembre de 2015, según la constancia expedida por el secretario del Tribunal, lo cual permite concluir que fue presentado en tiempo (fl. 72).

3. La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el capítulo XI, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció la posibilidad de decretar medidas cautelares en los procesos que se adelanten en esta jurisdicción, sin que la decisión implique prejuzgamiento por parte del operador jurídico respecto del asunto sometido a examen.

El contenido de dicha regulación permite que el juez pueda decretar una amplia gama de medidas de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa y de suspensión, pero es claro que frente a los actos administrativos, tanto de carácter general como particular, opera principalmente la suspensión provisional de los efectos jurídicos. A partir de las normas que regulan las medidas cautelares y según lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo exige la “petición de parte debidamente sustentada”. Cuando se pretenda la suspensión provisional en ejercicio de los medios de

control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos fijados en el artículo 231 del CPACA. La norma señaló que la suspensión procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. (Negrillas fuera del texto). Así, la suspensión provisional de los efectos del acto acusado es procedente siempre y cuando se acredite que existe violación de las disposiciones y que dicha transgresión surja del análisis del acto y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

4. Argumentos de la apelación Al manifestar su desacuerdo, el apoderado del actor cuestionó únicamente la conclusión a la cual llegó el a quo sobre la falta de elementos suficientes que lleven a determinar la posible vigencia del decreto No. 084 de 2015 (fls. 69 a 71).

Agregó que sobre el particular, la decisión del Tribunal “(…) desconoce de manera palmaria la prueba que demuestra objetivamente, la proscripción del Decreto No. 084 de 2015 de nuestro ordenamiento jurídico, de modo que el Tribunal incurre en un yerro de orden fáctico, al valorar de manera defectuosa la prueba documental vista a folio 39 anexo a la demanda, que contiene el Decreto No. 133 del 31 de marzo de 2015, por medio del cual se deja sin efecto aquél decreto (…)”.

Consideró evidente que dicho acto no se encuentra vigente y recalcó que “(…) Al margen de las distintas decisiones que se hayan realizado alrededor del Decreto No. 084 de 2015, como fundamento para negar la medida cautelar (…), es indiscutible que todas ellas se refirieron en aquellas oportunidades, sobre los derechos fundamentales de mi poderdante y, si bien es cierto que el Decreto No. 133 de 2015 que revocó el decreto 084, tiene su causa en una orden tutelar, que luego fue revocada; también es cierto que, dicha decisión no tiene la virtualidad jurídica de restarle vigencia a este decreto, ni mucho menos, hacer desaparecer los efectos que haya producido, dado que, lo que se configura es el decaimiento del acto administrativo, por desaparecer sus fundamentos de hecho y de derecho (numeral 2º art. 91 del CPACA) dejando intacto (sic) los efectos que haya producido durante su vigencia (…); dicho en otras palabras, el decreto goza de vigencia, pero sin eficacia, desde el momento que se revocó el fallo de tutela que dio su origen”. (fls. 69 a 71).

5. La decisión Advierte la Sala que la argumentación expuesta por el apoderado del actor al sustentar la apelación contra el auto que negó la suspensión provisional, está dirigida a cuestionar la vigencia del decreto No. 084 de 2015 expedido por el gobernador de Arauca.

Mediante dicho acto administrativo, el mandatario seccional revocó directamente el decreto No. 155 de abril veinte (20) de 2012 mediante el cual había nombrado al

demandante como director del Hospital San Vicente de Arauca. El recurso de apelación está estructurado principalmente alrededor de la pérdida de vigencia del citado decreto No. 084 de 2015, a pesar de estar suficientemente claro, en el expediente, que ese acto no fue objeto de la demanda. Al centrar su desacuerdo en este aspecto, el apoderado del actor no hizo énfasis en la posible ilegalidad de los tres (3) actos de nombramiento de las personas que sucesivamente reemplazaron al demandante en la dirección del hospital. Tampoco explicó las razones por las cuales las funcionarias que fueron nombradas en el cargo presuntamente desconocieron el principio del mérito que, según el actor, debe observarse para la provisión de dicho empleo público. Lo anterior hace que no sea posible establecer la presunta ilegalidad de los actos acusados, pues insiste la Sala en que la apelación no precisó la forma como pudieron transgredir el ordenamiento jurídico por el hecho de haber suplido al actor, en la modalidad de encargo, luego de la revocatoria de su nombramiento. Además, advierte la Sala que en el expediente que contiene la actuación relacionada con la medida cautelar de suspensión provisional no obra la fotocopia del decreto No. 084 de 2015 al cual hace referencia la apelación interpuesta por el actor (fls. 1 a 102). Aunque reitera la Sala que dicho acto no es objeto de controversia en este proceso, la ausencia de dicha prueba documental impide establecer la relación que su posible falta de vigencia pueda tener con la expedición de los tres (3) actos acusados.

Por consiguiente, la decisión del a quo será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta RESUELVE PRIMERO: Confirmar la providencia apelada, esto es el auto de agosto veintisiete (27) de 2015 dictado por el Tribunal Administrativo de Arauca en cuanto negó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Presidenta

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero de Estado ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero de Estado RECURSO DE APELACION - Contra auto que negó suspensión provisional / RECURSO DE APELACION - Efecto en el que debe concederse contra el auto que en materia electoral niega la solicitud de suspensión provisional En esta oportunidad, la posición mayoritaria de la Sección estimó que no era lo propio ocuparse de varios de los interrogantes que surgen del análisis del caso, de un lado, toda vez que aquello excedía el objeto de la apelación que se limitaba al no decreto de la medida precautelar solicitada y, de otro, porque, en consideración a que, como el asunto había sido remitido en el efecto devolutivo, no contábamos con los elementos suficientes para adelantar un análisis completo de la situación. (…) Esta Sección ya ha concluido que “el recurso de apelación en contra de la providencia con la que se decide la solicitud de la suspensión provisional en

materia electoral, debe concederse en el efecto devolutivo, como en efecto lo hizo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con auto de 5 de febrero de 2014, visible a folio 86 del expediente, de manera que su interposición no suspenda la tramitación del proceso ante la autoridad judicial de primera instancia”. Nótese que el caso de autos, en los términos del artículo 243 del CPACA ni siquiera sería objeto de apelación porque en el proceso ordinario no es apelable el auto que “resuelve” sobre la medida cautelar sino, únicamente, aquel que la “decreta”. Por lo anterior, y como es apenas natural, en el artículo objeto de estudio no encontraremos ninguna regla que nos indique cuál es el efecto en el que debe concederse la apelación contra el auto que negó la medida precautelar. No obstante, como el artículo 277 del CPACA también otorga el mismo recurso respecto de la decisión negativa, lo cierto es que debemos, analógicamente, concederlo en el mismo efecto previsto para el segundo de los eventos de su artículo 243. Así las cosas, el recurso estuvo bien concedido pero el Tribunal, a mi juicio, a la hora de conformar el expediente que fue remitido, se quedó corto pues no envió todos los documentos relevantes para la toma de la decisión, empezando por la copia de los actos acusados. ACLARACION DE VOTO DEL CONSEJERO Consejero: ALBERTO YEPES BARREIRO Con el acostumbrado respeto por las providencias de esta Sección, me permito señalar que si bien comparto el sentido de la decisión adoptada dentro del proceso

de la referencia, esto es, confirmar la providencia del Tribunal de Arauca proferida el 27 de agosto de 2015, en cuanto negó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, lo cierto es que, en su momento, consideré necesario que la Sala se pronunciara frente a otros aspectos determinantes para el adecuado trámite y resolución del caso y por eso, así lo sugerí. En esta oportunidad, la posición mayoritaria de la Sección estimó que no era lo propio ocuparse de varios de los interrogantes que surgen del análisis del caso, de un lado, toda vez que aquello excedía el objeto de la apelación que se limitaba al no decreto de la medida precautelar solicitada y, de otro, porque, en consideración a que, como el asunto había sido remitido en el efecto devolutivo, no contábamos con los elementos suficientes para adelantar un análisis completo de la situación. Por lo anterior, decidí presentar aclaración de voto, la que aprovecho, además, para hacerle caer en cuenta al Tribunal de la importancia de efectuar el análisis de los siguientes aspectos: En relación con la acumulación de pretensiones de la demanda: No escapa al suscrito la eventual indebida acumulación de pretensiones en la que pudo haber incurrido el demandante, ya que, ciertamente, no es usual que cuando se demandan bajo la vía electoral actos contentivos de nombramientos, la demanda se dirija contra más de uno. Como es natural, lo hasta acá expuesto no significa que dicha acumulación no sea posible, sólo que de llegar a serlo, es porque se cumplen los presupuestos especiales que al efecto establece nuestra legislación procesal electoral, especialmente en los artículo 281 y 282 del C.P.A.C.A.

En estos términos, corresponde al juez de la primera instancia verificar que dichos presupuestos se cumplan con el fin de evitar posibles nulidades procesales. En relación con lo que pretende el actor: Ciertamente en esta causa el actor cuestiona el nombramiento de sus “reemplazos”, pero da la impresión de que, en estricto sentido, su inconformidad radica, no en ello, sino en la falta de expedición de un decreto en el que se le nombre como Director de la ESE de San Vicente de Arauca. Esta panorámica genera fuertes dudas en relación con el medio de control a utilizar. La garantía constitucional a una “tutela judicial efectiva” impone al juez adecuar el medio de control a uno que, tenga la virtualidad de solucionar la controversia planteada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo3. Entonces, si lo que se plantea es en realidad una controversia de tipo laboral, ciertamente, la acción electoral no es el camino adecuado para encausarla. Para efectuar el análisis anterior, el Tribunal de Arauca deberá estudiar la jurisprudencia de esta Sección en relación con el objeto de la acción electoral, a fin de establecer si aquella permite al juez tomar las decisiones a que haya lugar para satisfacer las pretensiones del actor, en caso de que aquellas prosperen. En relación con la conformación del expediente enviado a esta corporación para resolver el recurso: Recuérdese que el recurso fue concedido en el efecto devolutivo, lo que conlleva que el Tribunal conserve su competencia para seguir tramitando el proceso mientras en el Consejo de Estado se resuelve la apelación del auto que negó la medida precautelar. Esto es relevante porque, por ejemplo, el

a quo puede adelantar la audiencia inicial y recolectar las pruebas en el entré tanto. Eso implica, que el a quo haya remitido, no el original del expediente, sino simplemente sus copias, y al hacerlo envió tan solo las piezas que consideró 3 Artículo 271 del CPACA. Primer inciso. relevantes -por ejemplo las decisiones dictadas hasta ahora en el trámite y las respuestas que se obtuvieron en el marco del traslado de la medida cautelarpero, lamentablemente no hizo lo propio con las pruebas que acompañaron la demanda así como tampoco se envió copia de los actos acusados. Esta Sección ya ha concluido que “el recurso de apelación en contra de la providencia con la que se decide la solicitud de la suspensión provisional en materia electoral, debe concederse en el efecto devolutivo, como en efecto lo hizo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con auto de 5 de febrero de 2014, visible a folio 86 del expediente, de manera que su interposición no suspenda la tramitación del proceso ante la autoridad judicial de primera instancia”4. Nótese que el caso de autos, en los términos del artículo 243 del CPACA ni siquiera sería objeto de apelación porque en el proceso ordinario no es apelable el auto que “resuelve” sobre la medida cautelar sino, únicamente, aquel que la “decreta”. Por lo anterior, y como es apenas natural, en el artículo objeto de estudio no encontraremos ninguna regla que nos indique cuál es el efecto en el que debe concederse la apelación contra el auto que negó la medida precautelar. No obstante, como el artículo 277 del CPACA también otorga el mismo recurso

respecto de la decisión negativa, lo cierto es que debemos, analógicamente, concederlo en el mismo efecto previsto para el segundo de los eventos de su artículo 243. Así las cosas, el recurso estuvo bien concedido pero el Tribunal, a mi juicio, a la hora de conformar el expediente que fue remitido, se quedó corto pues no envió todos los documentos relevantes para la toma de la decisión, empezando por la copia de los actos acusados. En los términos anteriores dejo plasmadas las razones por las cuales, en su momento, solicité a la Sala ampliar el objeto de la apelación que se imponía resolver. Fecha ut supra, 4 Cfr. Exp. 760012333000201301316-01.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado