CE-SECCION QUINTA-85001-23-31-000-2003-01318-01(3704)-2005

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Supuestos de configuración de la suplantación de electores. Prueba / SUPLANTACION DE ELECTORESConcepto. Supuestos de configuración / DERECHO AL VOTO - Protección.

Acompañante para votar: intérprete indígena / VOTO FRAUDULENTOConcepto En el ordenamiento jurídico se tiene como referencia normativa de lo que ha de entenderse por el fenómeno jurídico de la suplantación electoral, la conducta descrita en el artículo 391 del Código Penal que dispone: “Voto fraudulento. El que suplante a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley, o vote más de una vez, o sin derecho consigne voto en una elección, plebiscito, referendo, consulta popular, o revocatoria del mandato,…”. Esta descripción concuerda con lo dicho por la jurisprudencia de ésta Sección, en la que se ha manifestado que su configuración se produce bajo distintas modalidades, siendo algunas de ellas cuando en reemplazo del elector legítimo una persona distinta toma su lugar y deposita el voto, o cuando un elector habilitado para votar en la mesa deposita más de un voto, o cuando la documentación electoral es manipulada haciendo aparecer en la lista o registro de votantes nombres ilegibles o falsos para depositar en las urnas igual número de votos. Aquí la voluntad del elector se sustituye por la voluntad del suplantador, quien haciéndose pasar por el primero deposita su voto.

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Improcedencia. No se demostró suplantación de electores / DERECHO AL VOTO - Voto de comunidad

indígena con el auxilio de intérprete / SUPLANTACION DE ELECTORES - No se configura frente a voto indígena con auxilio de intérprete / COMUNIDAD INDIGENA - Procedencia del voto con el concurso o auxilio de intérprete / TRASHUMANCIA ELECTORAL - Supuestos de configuración. Desarrollo jurisprudencial El material probatorio recopilado en torno al cargo que se debate es unívoco en señalar que tanto el día 25 de octubre de 2003, cuando transcurrió la jornada electoral frente al pasado referendo, como el día 26 siguiente cuando se cumplió el certamen electoral para escoger autoridades locales, un número importante de miembros de la comunidad indígena de los resguardos San José y Caño Mochuelo, que sólo manejaban su lengua nativa y por lo mismo desconocían el castellano, solicitó por medio de sus intérpretes, entre ellos el profesor de su comunidad señor Gabriel Damosa Josbeline Yaduyo, que se les permitiera su compañía para poder ejercer su derecho ciudadano al sufragio, petición que fue aceptada por las distintas autoridades electorales presentes en dichos certámenes. Igualmente surge de la prueba testimonial antecedente, que en unas ocasiones los electores indígenas fueron guiados por el profesor Gabriel Damosa Josbeline Yaduyo hasta el cubículo, y en otras oportunidades fueron acompañados hasta el interior del mismo para que pudieran sufragar. También, que al interior del cubículo no se podía mirar porque se improvisó como tal un rincón del salón, cubierto con un plástico negro, que según lo refieren algunos

testigos, entre ellos algunos de los jurados de la mesa de votación, si bien permitía ver el ingreso del votante en compañía de su intérprete, en algunas ocasiones puesto que en otras éste se quedaba afuera, no dejaba ver quién era la persona que realmente marcaba el tarjetón, lo que permite inferir que no se probó la afirmación del demandante sobre que fue el profesor Gabriel Damosa Josbeline Yaduyo quien marcó los tarjetones y no los indígenas electores. Además, bajo estas especiales circunstancias no es factible sostener que en la vereda Varsovia del municipio de Paz de Ariporo, el profesor Gabriel Damosa Josbeline Yaduyo suplantó a los distintos electores indígenas que auxilió. Recuérdese que la nota característica de la suplantación del elector estriba en que con el concurso de artimañas una persona logra depositar un voto de manera fraudulenta, tomando el lugar de otro, aprovechándose de su ausencia. Empero, en el caso de autos ocurrió todo lo contrario, los electores, en su propio dialecto y ante las autoridades electorales, solicitaron que se les permitiera votar con el concurso o auxilio de sus intérpretes, situación que está legalmente permitida, en particular por lo dispuesto en la Ley 163 del 31 de agosto de 1994. Con fundamento en la norma anterior puede asegurarse que en situaciones como la presente, en que a una comunidad indígena se le presenta un tarjetón electoral impreso en un idioma distinto al dialecto manejado por sus miembros, es factible que sean acompañados por un intérprete, que por supuesto ha de ser una persona de su entera confianza,

voluntariamente escogido por ellos, y que cumplirá la labor de traductor o facilitador para que el ejercicio del derecho al voto se lleve a término en forma cabal. El anterior análisis descarta toda posibilidad de que se hubiera presentado la suplantación de electores pregonada con la demanda, puesto que los distintos electores que concurrieron a la mesa de votación instalada en la vereda Varsovia, fueron plenamente identificados por sus cédulas de ciudadanía y luego de ello sí se les entregó el material electoral para que votaran, así fuera en compañía de un intérprete por ellos seleccionado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 85001-23-31-000-2003-01318-01(3704)

Actor: ROMEL MAURICIO ABRIL BERROTERAN Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO PAZ DE ARIPORO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo anulatorio proferido el trece (13) de octubre de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare, dentro de la ACCION ELECTORAL promovida por el señor ROMEL MAURICIO ABRIL BERROTERAN.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

1. Las Pretensiones Con la demanda se solicitan las siguientes declaraciones: “A). Que es nulo el Acto de Declaratoria de Elección del Doctor ORDENER

CHAVEZ TIBADUIZA, identificado con la C.C. No. 17.126.157 de fecha 09 de noviembre de 2.003 denominado Resolución No. 002 expedido por la Comisión Escrutadora Departamental, como alcalde del Municipio de Paz de Ariporo, Departamento de Casanare, para el período constitucional 2.004 - 2.007 electo en los comicios del 26 de octubre de 2.003. B). Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene practicar y efectivamente se practique por el Honorable Tribunal Administrativo de Casanare, un nuevo Escrutinio de elecciones de Alcalde únicamente con base en los registros que no se declaren afectados de Nulidad en virtud del presente juicio. C). Que con base en los resultados que se obtengan de los nuevos escrutinios se haga una nueva declaración de elección de Alcalde Municipal de Paz de Ariporo (Casanare) para el período constitucional 2.004 - 2007, se ordene expedir y efectivamente se expida la nueva credencial de Alcalde en reemplazo de la ya otorgada y se comunique la anterior novedad a quienes deban conocerla” 1.2. Fundamentos Fácticos Con la demanda se afirma que: 1.- En las elecciones del 26 de octubre de 2003, para escoger Alcalde Municipal de Paz de Ariporo, se presentaron ORDENER CHAVEZ TIBADUIZA por el Partido Liberal Colombiano, y JORGE CAMILO ABRIL TARACHE por el Movimiento Apertura Liberal. 2.- ORDENER CHAVEZ TIBADUIZA resultó electo con 4.657 votos, en tanto que JORGE CAMILO ABRIL TARACHE le siguió con 4.595 votos, registrándose entre

ellos 62 votos de diferencia. 3.- En dichas elecciones se presentaron distintas irregularidades, que de no haber existido habrían cambiado el resultado electoral. 4.- En la mesa rural instalada en la vereda Varsovia del municipio de Paz de Ariporo, la comunidad indígena de los resguardos San José, Caño Mochuelo, entre otros, “estuvieron acompañados dentro del cubículo electoral por el señor GABRIEL DAMOSA, profesor de la comunidad indígena de San José del Ariporo (Cas.), quien vició su consentimiento, ya que en verdad fue él quien indicaba el candidato, por el que debían votar, pues era seguidor del Dr. ORDENER CHAVEZ TIBADUIZA y también era esa persona quien le marcaba los tarjetones, obteniendo el candidato del oficialismo liberal un cómputo a su favor de NOVENA Y OCHO (98) votos contra DIECIOCHO (18) del candidato CAMILO ABRIL TARACHE”. 5.- La señora CARLELY MENDEZ FERNANDEZ, Delegada de la Registraduría del Estado Civil, observó esa irregularidad y puso la queja ante los jurados de votación y testigos electorales, solicitando dejar constancia de ello, quienes se negaron a lo pedido. “Ante la insular posición de la delegada, que no contaba con respaldo siquiera de la fuerza pública, se vio avocada a firmar los formularios, pero informó, a su llegada al casco urbano, lo sucedido al Señor Registrador y a los señores candidatos, y nuevamente lo hizo por escrito, con copia a la Delegación Departamental el día 29 de octubre de 2.003, según documento que se anexa a

éste escrito”. 6.- Se presentó trashumancia electoral en las veredas de Rincón Hondo, La Motuz y Las Mercedes, así como en las mesas 1, 2, 3, 4, 5, 7, 14, 15, 16, 17 y 19 del área urbana, en cantidad de ochenta (80) electores aproximadamente, lo que influyó en el resultado electoral. 7.- Ante la Comisión Escrutadora Municipal se presentó impugnación de las mesas ubicadas en las veredas Varsovia y Las Mercedes, lo que se negó allí y ante la Comisión Escrutadora Departamental, bajo el argumento de que las causales de reclamación son taxativas y que la entrega extemporánea de resultados electorales de la mesa de Las Mercedes obedeció a que la Registraduría Nacional del Estado Civil amplió el plazo para la entrega hasta el 31 de octubre de 2003. 8.- Por ello los Delegados del Consejo Nacional Electoral declararon electo al demandado como Alcalde Municipal de Paz de Ariporo, según Resolución No. 002 del 9 de noviembre de 2003, contra la que no procedía ningún recurso. 9.- Lo denunciado lleva a que se realice nuevo escrutinio, excluyendo del cómputo general las mesas señaladas. 1.3.- Normas violadas y concepto de la violación Como normas infringidas cita los artículos 2, 3, 4, 6, 13, 40, 95.5, 99, 103, 122, 258, 314 modificado por el A.L. No. 02 de 2002, y 316 de la Constitución Política; los artículos 1, 2, 78, 134, 135, 136, 142, 144, y 163 al 173 del Código Electoral; el

artículo 11 de la Ley 84 de 1993, y las Leyes 62 de 1988 y 163 de 1994, en concordancia con las causales del artículo 223 del C.C.A. Agrega que el derecho al voto está limitado en las elecciones locales por el artículo 316 de la C.N., porque allí sólo pueden participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio, y que cuando la manifestación que bajo juramento se hace de residencia por parte de los electores, no es cierta, se está falseando la realidad, como con algunos habitantes de Hato Corozal que sufragaron en Paz de Ariporo, localidades a las que sólo divide el río Ariporo, facilitando ese trasteo de electores, “sobre todo en habitantes que residen en el casco urbano y el Corregimiento de la “Chapa” y las veredas San José del Ariporo, La Florida, Rincón Hondo, Las Mercedes, la Argentina, Santa Rita del Municipio de Hato Corozal –sobre la rivera del río-, y que concurrieron a sufragar el 26 de octubre pasado en las mesas de votación instaladas en las Veredas Rincón Hondo, Barinas - Las Mercedes y algunas del casco urbano”. Este tipo de conductas dan lugar a la falsedad o apocrifidad de los registros electorales, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección. La inscripción efectuada por quien no es residente en un municipio, continúa el libelista, altera el censo electoral y viola el artículo 316 de la C.N., porque se incluyen en los formularios E-3 y E-10 personas que mintieron sobre su residencia, cometiendo delitos contra la fe pública que luego establecerá la Fiscalía General

de la Nación. La votación múltiple es fácil de precisar porque las elecciones de Paz de Ariporo y Hato Corozal no ocurrieron en la misma fecha, dado que el mandatario local de éste municipio se eligió el 13 de enero de 2002 por la destitución que se había hecho de un alcalde anterior por parte de la Procuraduría General de la Nación. Insiste el libelista en que en la vereda de Varsovia de Paz de Ariporo, un profesor de la vereda San José del Ariporo, fue la persona que marcó los tarjetones para las autoridades locales “lo que configura una falsedad de tipo personal al suplantar a los votantes y material al marcar los tarjetones otra persona diversa al titular de la cédula de ciudadanía”. Además, “La población indígena está capacitada para elegir y ser elegidos, es un derecho de todo ciudadano de acuerdo con el artículo 40 numeral 1 superior, no se trata de personas con incapacidad física, fisiológica o mental. La ley y la jurisprudencia conocida hasta el momento, no permite que los indígenas estén asistidos por terceras personas, mucho menos cuando estas sean ajenas a sus autoridades legítimamente constituidas y que además de acompañarlos al cubículo donde tenían que marcar el tarjetón, también lo puedan hacer por ellos. Se vulnera flagrantemente la autonomía personal, en especial la autonomía de los indígenas a ejercer libremente el derecho al sufragio”. En la vereda de Varsovia el alcalde demandado obtuvo 98 votos, en tanto que el candidato JORGE CAMILO ABRIL TARACHE obtuvo 18, denotando una

diferencia de 80 votos, que contiene los 62 votos por los que el anterior perdió la alcaldía, siendo ello suficiente para fundar la nulidad. Agrega que “Una clara manifestación de la manipulación dada a la comunidad indígena es que la votación del partido liberal fue muy similar, en cuanto a las demás candidaturas de dicho partido para las otras corporaciones, es decir el señor LUIS ALBERTO GRANADOS BAQUERO candidato al concejo Municipal sacó 90 votos, el Dr. CARLOS JULIO HERNANDEZ CRISTIANO candidato a la Asamblea departamental obtuvo votación similar al igual que el Dr. MIGUEL ANGEL PEREZ, candidato a la Gobernación de Casanare”. Los demás requisitos para la prosperidad de la acción se comprueban con la lista anexa de personas que residen en el municipio de Hato Corozal, a quien se pedirá certificación sobre ese punto. 1.4.- Suspensión Provisional La solicitud que en este sentido formuló el demandante, fue atendida por el Tribunal Administrativo de Casanare con auto del 11 de diciembre de 2003, quien la negó. Esta decisión cobró ejecutoria al no haber sido impugnada.

B. LA CONTESTACION Por medio de apoderado judicial la parte demandada se opuso a las pretensiones y dio respuesta a los hechos así: Admitió como ciertos los hechos primero, segundo, quinto (únicamente en cuanto al informe del 29 de octubre de 2003), séptimo y octavo; no son ciertos los hechos tercero, cuarto y sexto; y no es un hecho el noveno. Sostiene que siempre que se configuren las anomalías

denunciadas por el actor, la consecuencia debe ser la nulidad del acto acusado. Respecto del cargo por suplantación de electores, responde el libelista que no es cierto que el profesor GABRIEL DAMOSA hubiera suplantado a los indígenas en la vereda Varsovia, no existe prueba documental de ello, tampoco los testigos electorales designados por los partidos políticos lo mencionan, y menos se presentó queja por parte de elector alguno. Pone en duda la versión de la Delegada del Registrador Municipal del Estado Civil, CARLELY MENDEZ FERNANDEZ, pues si en verdad ese hecho se hubiera presentado, es responsable por omisión, ya que ha podido dejar constancias en las actas de ese hecho; y si los jurados se lo hubieran impedido bien ha podido denunciar esa conducta ilegal. Que hubiera presentado la queja tres días después de ocurrido el supuesto acto reprochable, pone en entredicho su versión. “El tiempo es un factor que contamina el testimonio, en la medida en que facilita la oportunidad de entrar en contacto con intereses propios y ajenos, que desfiguran su contenido, máxime si éste tiene incidencia en asuntos de interés general, como ocurre en este tipo de procesos definitorios del poder político”. En cuanto a la trashumancia electoral, sostiene el libelista que lo registrado, como en los demás municipios del país, fueron nuevas inscripciones en el censo electoral; un número importante de las personas citadas por el actor figuran en el Sisbén del Municipio de Paz de Ariporo y votaron en las elecciones que en el año 2000 allí se realizaron para elegir autoridades locales.

Para esas elecciones el demandado se sometió a un proceso de consulta interna de su partido, utilizándose para ello el mismo censo del año 2000, de modo que la inscripción de cédulas realizadas antes de la consulta no modificó el censo electoral. Agrega que “No sobra anotar que la consulta no movilizó sino un margen bastante pequeño del censo electoral, equivalente a un poco menos del 30% del electorado, luego es ingenuo pretender que se utilizaron los vecinos para alterar el resultado electoral, cuando ni siquiera los propios pudieron ser motivados mayoritariamente a participar en el evento partidista”. Aunque no le corresponde a la parte demandada demostrar la legalidad y transparencia del proceso electoral cuestionado, por ser carga de la prueba del actor, anuncia que lo probará dentro del proceso. Por último, una vez citado el concepto No. 1222 del 20 de octubre de 1999, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, sostiene el apoderado: “Pues bien, es probable, hipotéticamente, por que no se tiene conocimiento específico de los hechos, que haya algunas personas que aunque tienen sus casas de habitación en veredas del Municipio de Hato Corozal, por razón de la distancia con la cabecera de ese Municipio y/o la carencia de vías, dependen en su mercado, los servicios públicos y laboralmente, profesional o comercialmente están vinculados al Municipio de Paz de Ariporo, luego, residen efectivamente en él y por lo tanto tienen derecho de fijar su residencia electoral allí. Esto ocurre en la mayoría de municipios del país, en algunos parajes rurales, que por cuestiones geográficas, sus residencias tienen, por las razones antes enunciadas, mayor

relación con el municipio vecino que con el propio y por lo tanto su interés electoral en las elecciones locales lo determinan conforme a ello”

II. EL FALLO IMPUGNADO Es la sentencia dictada el 13 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual se declaró la nulidad del acto demandado y se ordenó la práctica de nuevo escrutinio con exclusión de algunas mesas. Las consideraciones que se expusieron para sustentarla las sintetiza la Sala de la siguiente manera: De modo previo a tratar el mérito del asunto, el Tribunal señaló que pese a no haberse demandado el formulario E-26 AG de la Comisión Escrutadora Municipal, la acción se dirigió contra el acto que declaró la elección, correspondiente a la

Resolución No. 2 del 9 de noviembre de 2003. Señala igualmente que la prueba testimonial se obtuvo a través de funcionario judicial comisionado, debido al delicado estado del orden público que se vive en el departamento. Posteriormente el Tribunal se ocupó del primer cargo, relacionado con la presunta falsedad electoral presentada en la vereda Varsovia del municipio de Paz de Ariporo, donde los electores concurrieron al cubículo acompañados del señor GABRIEL DAMOSA, quien indicaba el candidato y marcaba el tarjetón electoral. Para ello examinó el material probatorio constituido por el informe rendido por la Delegada del Registrador Municipal, señora CLAUDIA CARLELY MENDEZ FERNANDEZ, el 31 de octubre de 2003, los testimonios rendidos por ésta misma

y por los señores EBER GARCIA ZABALA, JORGE ELIECER RONCANCIO

GUTIERREZ, JUAN PABLO GARCIA, ANA CAROLINA ESPY PEREZ, LELIS

GERMAN EREGUA CARVAJAL, JUAN CARLOS LOMBANA TIBADUIZA, DUVIAN NEIL ALBARRACIN DELGADILLO Y ROSMIRA VEGA GUALDRON, los que en su opinión logran fundar el cargo de nulidad, no obstante existir contradicción entre unos y otros. En efecto, el testimonio de CLAUDIA CARLELY MENDEZ FERNANDEZ, Delegada de la Registraduría Municipal de Paz de Ariporo, es persuasivo para el Tribunal porque oportunamente informó de la irregularidad, creada en parte por un acuerdo que ella auspició, consistente en “que cuatro nativos (4) que sabían leer y escribir acompañaran a los electores de las parcialidades a sufragar, acuerdo suscrito inicialmente respecto de las votaciones del 25 de octubre de 2003, pero que en los comicios del día siguiente éste fue incumplido por el aludido profesor”; también porque intentó poner fin a la situación pero no contó con apoyo institucional, se trata de una persona de amplia experiencia sobre la materia, por el temor que experimentó al sentirse en estado de indefensión en una región tan apartada, porque había un candidato al concejo que estaba interesado en que la votación se realizara así y porque intentó dejar una constancia pero la inspectora de policía y el testigo electoral se negaron a suscribirla. También reconoce credibilidad a la declaración rendida por EBER GARCIA ZABALA, por tener concordancia con la rendida extraproceso ante el Notario Primero de Yopal. Esta circunstancia se repite respecto del testigo JORGE

ELIECER RONCANCIO GUTIERREZ.

En contrario, no encuentra creíbles las declaraciones de los señores JUAN PABLO GARCIA, ANA CAROLINA ESPY PEREZ, LELIS GERMAN EREGUA CARVAJAL, JUAN CARLOS LOMBANA TIBADUIZA, DUVIAN NEIL ALBARRACIN DELGADILLO y ROSMIRA VEGA GUALDRON, algunos de ellos jurados de votación y la última inspectora de policía del lugar, porque en sus declaraciones halló confusiones o contradicciones en cuanto a circunstancias de modo, tiempo y lugar. Seguidamente el Tribunal señaló la importancia del principio del secreto del voto, agregando: “En el caso objeto de estudio, para esta Corporación, no cabe duda ninguna respecto de que este principio resultó evidentemente quebrantado respecto de los ciudadanos a quienes otra persona acompañó hasta el cubículo electoral donde en secreto éstos debía (sic) hacer su elección para alcalde del municipio de Paz de Ariporo, circunstancia que a su vez casa con la causal prevista en el numeral 2 del artículo 223 del C.C.A…” Deduce la falsedad de los registros electorales el A-quo del hecho de que los electores estuvieron acompañados en el cubículo por el señor DAMOSA, lo que demuestra que los electores no votaron sino que lo hizo otra persona, quien marcó por ellos el candidato en el tarjetón electoral, vulnerándose el principio del secreto del voto y materializándose la suplantación de electores. Que lo probado dentro del proceso no se ajusta a los términos del artículo 16 de la Ley 163 de 1994, que permite excepcionalmente la presencia de acompañantes para electores con limitaciones físicas.

Que al resultar en esa mesa de votación, instalada en la vereda Varsovia, un total de 116 votos apócrifos, que son los 98 marcados por el candidato ORDENER CHAVEZ TIBADUIZA y los 18 marcados por el candidato JORGE CAMILO ABRIL TARACHE, y dado que la diferencia entre estos candidatos fue apenas de 62 votos, hay lugar a la declaración de nulidad para que se practique nuevo escrutinio con exclusión de esta mesa de votación. Respecto del segundo cargo, relacionado con la denunciada trashumancia electoral en las veredas Rincón Hondo, La Motuz y las Mercedes, así como las mesas 01, 02, 03, 04, 05, 07, 14, 15, 16, 17 y 19 del área urbana, el Tribunal analizó la prueba testimonial recaudada sobre el particular, hallando que diez de ellos admitieron haber votado en el municipio de Paz de Ariporo y residir en el municipio de Hato Corozal, siendo ellos ANA CUSTODIA MORALES LESMES,

VICENTE SANDOVAL JIMENEZ, MARIA AMERICA ROA DE MARTINEZ,

HESMAN MAURICIO MARTINEZ ROA, DAIRO ARCELIO ZAMORA MUÑOZ,

BLANCA LILIA MORENO GUERRERO, RODRIGO GUEVARA CALDERON, LUIS RAMON LEON BARRERA, RODRIGO SILVA GODOY y JAVIER LEON BARRERA, quienes sí votaron en el municipio de Paz de Ariporo según los formularios E-11 aportados, y además se encuentran incluidos en el listado del SISBEN del municipio Hato Corozal.

Este número de electores trashumantes, aunados al número de votos irregulares detectados en el cargo anterior, llevaron al Tribunal a deducir la prosperidad de este cargo, puesto que “también constituye razón suficiente para que se declare la nulidad de la elección del alcalde de Paz de Ariporo y se disponga la realización de nuevo escrutinio, con exclusión de las mesas de votación distinguidas con los números 2, 7, 14 y 19 del puesto 00, zona 00; 1 del puesto 51 zona 99; y 1 del puesto 75, zona 99”.

Aclaración de Voto: Uno de los dos magistrados que suscribió el fallo, porque el otro estaba ausente con excusa, aclaró su voto, no para precisar conceptos o valoraciones dados en la sentencia, sino para cuestionar el Código Electoral, pues encuentra que allí no existen normas que contemplen situaciones como la aquí presentada, donde una comunidad indígena, que no conoce el castellano, se ve envuelta en un proceso electoral que no la rodea de garantías, También se queja el magistrado de la falta de preparación del personal escrutador, quienes en esta oportunidad dejaron de llenar el formulario que contiene la declaración de elección; y por último, llama la atención sobre la necesidad de una legislación electoral actualizada.

III. EL RECURSO DE APELACION El apoderado judicial de la parte demandada impugnó la sentencia de primera instancia, afirmando que debe proferirse fallo inhibitorio porque la demanda acusa grave defecto sustancial, derivado del hecho de haberse demandado tan solo la Resolución No. 02 del 9 de noviembre de 2003, expedida por la Comisión

Escrutadora Departamental, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación formulado contra el acta de declaración de elección expedida por la Comisión Escrutadora Municipal, que también ha debido ser demandada, en acatamiento a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 138 del C.C.A., puesto que los dos conforman una unidad. En cuanto al cargo que el Tribunal halló probado, referido a la falsedad derivada de la intervención de GABRIEL DAMOSA al marcar los tarjetones de los distintos electores indígenas, sostuvo el apelante que no hay prueba de ese hecho, lo cual no se puede inferir del testimonio de CLAUDIA CARLELY MENDEZ FERNANDEZ, como lo hizo el Tribunal A-quo. Que por el diseño del cubículo no es posible que ninguno de los declarantes en este proceso, se hubiera dado cuenta que el señor DAMOSA efectivamente marcó los tarjetones “a menos que quien ejerció la delegación de la Registraduría municipal, hubiese ingresado con cada uno de los votantes hasta el cubículo, para que de forma directa se percatara de lo afirmado en su testimonio”. Que con lo anterior queda demostrada la indebida valoración que de la prueba hizo el juzgador de primera instancia. En cuanto a la valoración efectuada por el Tribunal para concluir la violación del secreto al voto, por la intervención del profesor DAMOSA al marcar las tarjetas electorales de algunos indígenas, no existe prueba de ello, ya que algunos testimonios desvirtúan tal conclusión; además, la prueba pericial, que diría quién marcó los tarjetones electores, no le concede la razón al Tribunal, al no haberse

podido determinar la autoría de los trazos colocados en los distintos tarjetones. Agrega que con fundamento en el testimonio de JORGE ELIECER RONCANCIO, persona que transportó al menos al 50% de los indígenas que votaron, se logra establecer que existía consenso en esa comunidad para dar su voto a favor del candidato ORDENER CHAVEZ. Tampoco comparte que el Tribunal hubiera concluido la existencia de diez casos de suplantación electoral, pues lo que allí se evidenció fue la confusión “de lo que es la residencia como domicilio y la residencia electoral”, sustentado por el apelante en que: “Es probable hipotéticamente, que se confunda una y otra, dado el desconocimiento específico de los hechos, ya que algunas personas de la región oriental, llanera, que aunque tiene su casa de habitación en veredas del municipio de Hato Corozal, por razones de la distancia con la cabecera municipal y/o la carencia de vías, dependen en su habitual trasegar de la prestación de muchos servicios de la ciudad de Paz de Ariporo, y por lo tanto tiene el derecho de fijar su residencia electoral en dicho municipio. Hecho éste, que por sí solo no puede indicarnos la existencia de la trashumancia alegada con la presente acción”

IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Por la parte demandada: El mandatario judicial de ésta parte reparte su escrito de alegatos finales en los siguientes puntos. 1.- Identificando la causal de nulidad propuesta cita enseguida apartes de las sentencias dictadas el 29 de junio de 2001, expediente No. 2477, y el 7 de septiembre de 2001, expediente No. 2453, atinentes a la imposibilidad de fundar la

acción anulatoria en causales de reclamación, para de allí afirmar que el hecho de haber sido acompañados algunos miembros de la comunidad indígena de San José de Ariporo por el profesor GABRIEL DAMOSA, no es constitutivo de causal de nulidad y por ello el cargo no debe prosperar. Además, no existe prueba de que se haya presentado error aritmético o falsedad por omisión de registros, y al no haberse invocado ninguna otra causal de nulidad, debe estarse a la propuesta. 2.- Sostiene el libelista que probatoriamente no tiene respaldo la conclusión del Tribunal sobre que los miembros de los Resguardos Indígenas de San José y Caño Mochuelo “sufragaron acompañados hasta el cubículo por el señor Gabriel Damosa, quien les indicaba el candidato y les marcaba en la correspondiente tarjeta electoral”. Cuestiona que el Tribunal hubiera dado pleno valor probatorio a lo declarado por CLAUDIA CARLELY MENDEZ FERNANDEZ, Delegada del Registrador Municipal de Paz de Ariporo, sin que ningún mérito le hubieran merecido los testimonios de EBERT GARCIA ZABALA y