CE-SECCION QUINTA-85001-23-31-000-2007-00027-01_20070816-2007

NULIDAD PROCESAL – Declarada oficiosamente por falta de competencia funcional por parte del Tribunal Administrativo de Casanare [L]a Sala comparte la interpretación que el Tribunal hizo de la demanda, de la que deduce que el acto administrativo impugnado es la autorización mayoritaria dada al Vicepresidente del Concejo Municipal de Maní para que diera posesión al señor Juan Fernando Niño Pérez como Presidente de esa Corporación, y que por tal decisión le fue otorgada tal investidura de Presidente, revocando implícitamente la que le había sido otorgada el 14 de noviembre de 2006 al señor Álvaro Pérez Condia (…). El mecanismo establecido en la ley procesal para el control jurisdiccional de los actos electorales, como el que es objeto de demanda, es el ejercicio de la acción electoral, tal como lo indicó el Tribunal. Con base en ello el a quo decidió, en el auto que fue objeto de recurso, que dicha acción fue promovida en forma extemporánea. No obstante, el Tribunal carecía de competencia funcional para pronunciarse sobre la viabilidad de la acción, y por lo tanto se halla presente en este proceso la causal de nulidad procesal, por la causal 2ª del artículo 140 del C. de P. C., aplicable a los procesos contencioso administrativos por remisión del artículo 165 del C.C.A. Lo anterior con fundamento en el numeral 9 del artículo 134B del C.C.A., adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el numeral 8 del artículo 132 del citado Código, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, que atribuyen a los Juzgados de los Circuitos Administrativos la competencia para conocer en primera instancia de los

asuntos relativos a las acciones de nulidad electoral que se promuevan con motivo de las elecciones y nombramientos hechos por las corporaciones o funcionarios de los municipios que no sean capitales de Departamento. (…). Se trata de una causal de nulidad procesal insaneable en los términos del artículo 144 in fine del C. de P. C., por lo que corresponde a este Despacho declararla oficiosamente, a partir del auto impugnado, y ordenar la remisión del proceso al juez del Circuito Administrativo de Yopal (reparto) para que decida sobre la admisión de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 134B / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 NUMERAL 12 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 165 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 167 INCISO 4 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 144

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 85001-23-31-000-2007-00027-01

Actor: PABLO ALBERTO CASTRO TIBAVIJA Y OTROS

Demandado: JUAN FERNANDO NIÑO PÉREZ – PRESIDENTE CONCEJO

MUNICIPAL DE MANÍ (CASANARE) Referencia: Resuelve recurso de apelación Estando para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 19 de abril de 2007, por el cual el Tribunal Administrativo de Casanare rechazó, por caducidad de la acción, la demanda promovida por los señores Pablo Alberto Castro Tibavija, Edilberto Fonseca Botía, José Joaquín Tibaduiza Coronado y Edgar Medina Niño, la Sala observa que el Tribunal no tenía competencia para resolver sobre el asunto por las razones que mas adelante se expresan, teniendo en cuenta los siguientes antecedentes.

I. 1º.- Los citados ciudadanos, obrando mediante apoderada, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó ante el Tribunal Administrativo de Casanare demanda de nulidad del Acta No. 001 del 1º de febrero de 2007 del Concejo Municipal de Maní, Casanare, “respecto de la posesión del señor Juan Fernando Niño Pérez como Presidente de esa Corporación” (folio 2).

Los hechos que sustentan la acción son los siguientes:

1. En la primera sesión del Concejo de Maní en el año 2007, que tuvo lugar el 1º de febrero de ese año, el Concejal Juan Fernando Niño Pérez dijo ser el Presidente toda vez que había obtenido la mayoría de los votos en la elección realizada el año anterior, y solicitó que se le diera posesión.

2. Dicha posesión del Concejal Juan Fernando Niño Pérez como Presidente del Concejo Municipal de Maní estuvo a cargo del Vicepresidente de la Corporación

saliente, ante la negativa de hacerlo por parte del Presidente, en razón de que según el Acta No. 059 correspondiente a la sesión del 14 de noviembre de 2006 de dicho Concejo se eligió como Presidente de la Corporación para el periodo 2007 al señor Álvaro Pérez Condia, quien obtuvo seis (6) votos, y que por motivo de grave enfermedad estaba ausente de esa primera sesión del año 2007 en la que tenía que posesionarse la nueva mesa directiva elegida en la fecha indicada.

3. El señor Álvaro Pérez Condia, elegido Presidente del Concejo en la sesión del 14 de noviembre de 2006, falleció el mismo 1º de febrero de 2007, y la noticia fue conocida en la sesión del Concejo con posterioridad a la cuestionada posesión del señor Juan Fernando Niño Pérez, como consta en la respectiva Acta.

Con base en los anteriores hechos, los demandantes solicitan al Tribunal que mediante sentencia haga las siguientes o similares declaraciones y condenas: “1. Declare la nulidad del Acta No. 001 de fecha febrero 1 de 2007 del Concejo Municipal de Maní (Casanare), por medio de la cual se posesionó como Presidente de esa Corporación al Concejal JUAN FERNANDO NIÑO PÉREZ.

2. Como consecuencia de lo anterior, … se tengan como nulos todos los actos posteriores emitidos por el Concejal JUAN FERNANDO NIÑO PÉREZ como Presidente del Concejo Municipal de Maní, como son: El Acta No. 002 de febrero 7 de 2007 a través de la cual se posesionó a los Vicepresidentes del Concejo, se

integraron las comisiones permanentes y se presentó el proyecto de acuerdo No. 001 de 1 de febrero de 2007; la Resolución No. 003 de febrero 7 de 2007 por medio de la cual se integran las comisiones permanentes del Concejo; y la Resolución No. 004 de febrero 9 de 2007, por medio de la cual se declara la vacancia absoluta del Presidente de la Corporación”. En capítulo especial de la demanda solicitan la suspensión provisional del acto demandado, con base en lo establecido en el inciso 4º del artículo 152 del C.C.A., por violación manifiesta del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Maní, contenido en el artículo 35 del Acuerdo No. 012 del 3 de septiembre de 2004, que establece el procedimiento que se debe seguir ante la ausencia del Presidente de la Corporación, porque en el caso concreto en que la falta del Presidente hasta ese momento era temporal, lo debió reemplazar en sus funciones el Vicepresidente elegido, que era el señor Edilberto Fonseca, y nó el Concejal que obtuvo la segunda votación para Presidente. 2º.- Por la providencia impugnada, de fecha 19 de abril de 2007, el Tribunal Administrativo de Casanare rechazó, por caducidad de la acción, la demanda referida, bajo la consideración de que la acción que debía intentarse era la electoral, que en consideración al término de caducidad señalado en el artículo 137 numeral 12 del C.C.A. resulta extemporánea. Consideró el Tribunal que la demanda se dirigió únicamente contra la diligencia de posesión asentada en el Acta 001 de 2007 del Concejo Municipal de Maní y no

dijo nada respecto de la decisión que la precedió, que en el fondo entraña la revocatoria de lo resuelto el 14 de noviembre de 2006 y que constituye el acto que debía someterse a juicio mediante el ejercicio de la acción electoral, por ser el que le otorgó la investidura de Presidente, pero que dicha acción debió intentarse dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la declaratoria de la elección, lo que no ocurrió, operándose por lo tanto el fenómeno de la caducidad. El a quo ordenó además que por Secretaría se remitiera copia de la demanda y de las Actas 49 (sic) de 2006 y 1ª de 2007 de las sesiones del Concejo Municipal de Maní, junto con el auto de rechazo de la demanda, al Procurador Regional de Casanare, para que si lo tiene a bien examine las eventuales connotaciones disciplinarias de la actuación de los Concejales que intervinieron en la actuación que es objeto de la demanda. 3º.- La apoderada de los demandantes solicita que sea revocado el auto del 19 de abril de 2007 del Tribunal Administrativo de Casanare, por el cual se rechazó la demanda, y que en su lugar se proceda a darle el trámite que corresponda. Sustenta el recurso en los siguientes argumentos: Considera que la acción de simple nulidad propuesta en su demanda es procedente, conforme al artículo 84 del C.C.A., porque la posesión del señor Juan Fernando Niño Pérez como Presidente del Concejo de Maní, por decisión de la mayoría de sus miembros, sin que mediara norma alguna que le permitiera ejercer

como tal, es irregular y objeto de reproche, y se constituye en desviación de las atribuciones propias del funcionario que la llevó a cabo, a quien no le está asignada esa función. Observa que no puede entenderse, como lo hizo el Tribunal, que la proposición de posesionar al señor Niño Pérez como Presidente de la Corporación que se sometió a votación de los miembros del Concejo, constituya una elección que revoque la anterior efectuada el 14 de noviembre de 2006, y que consta en el Acta No. 059 de esa fecha, porque de ser así se debió dejar constancia de los alcances de esa decisión. Afirma que dicha constancia no obra en el Acta No. 001 de 2007 del Concejo Municipal de Maní, de la que, por el contrario, se deduce que a la posesión cuestionada no le precedió un acto de elección del señor Juan Fernando Niño Pérez como Presidente del Concejo Municipal de Maní para el periodo 2007 ni medió disposición alguna que le permitiera ejercer ese cargo, y que aunque dicha posesión se llevó a cabo por decisión de la mayoría de los miembros de la corporación, es irregular y objeto de reproche, como también lo es porque quien la llevó a cabo fue el Vicepresidente saliente de la Corporación. Manifiesta también que no puede entenderse, como lo hace el Tribunal, que la proposición sometida a votación para que se autorice la posesión del señor Niño Pérez como Presidente del Concejo por parte del Vicepresidente saliente constituya una elección que revoque la anterior efectuada el 14 de noviembre de 2006 y que no existe indicio de haberse efectuado elección alguna para suplir la vacancia del Presidente electo, ni se revocó esa elección anterior, sino que

simplemente se tomó la decisión por la mayoría simple de los miembros del Concejo de permitir que el Primer Vicepresidente saliente de la Corporación posesionara como Presidente al Concejal Juan Fernando Niño Pérez. Advierte que por las razones anteriores solicita la nulidad de la actuación que dio como resultado la posesión del citado señor Niño Pérez por ser carente de fundamento jurídico, puesto que lo procedente era aplicar el artículo 35 del Acuerdo No. 012 de 2004 o Reglamento Interno del Concejo Municipal, en orden a suplir la vacancia, hasta ese momento temporal, por la enfermedad del Presidente elegido. II. La Sala considera que el Tribunal no tenía competencia resolver sobre la admisión de la demanda en referencia, en primera instancia, por los siguientes motivos: 1º.- En la demanda se expresa que la acción de nulidad ejercida es la prevista en el artículo 84 del C.C.A. y recae sobre el Acta No. 001 del 1º de febrero de 2007 del Concejo Municipal de Maní (Casanare), por medio de la cual se posesionó como Presidente de esa Corporación al Concejal Juan Fernando Niño Pérez. Con ocasión del recurso de apelación, ante la decisión del a quo de rechazar la demanda por caducidad de la acción electoral, la parte demandante niega que del contenido del Acta de la sesión del 1º de febrero de 2007, en la que se produjo la posesión impugnada pudiera deducirse la existencia de un acto de elección, ni una revocatoria de la elección producida el 14 de noviembre de 2006, que le hubiera otorgado la investidura al posesionado.

2º.- No obstante las afirmaciones de la parte demandante, se deduce del Acta de la sesión del Concejo Municipal de Maní (Casanare) que se produjo un acto electoral implícito, específicamente del texto que a continuación se trascribe: “… El Honorable FERNANDO NIÑO le pregunta al Honorable JOAQUÍN: ¿Usted se niega a posesionarme a mí, como presidente de la Corporación? A esto el Concejal JOAQUÍN TIBADUIZA contesta: pues lógico porque hay un Acta. El Honorable FERNANDO NIÑO deja constancia: que el Honorable JOAQUÍN TIBADUIZA se niega a posesionarme como presidente a lo cual para no entorpecer el buen empeño (sic) del Concejo, que sea el primer vicepresidente quien tome una decisión de posesionarme como presidente, porque legalmente el presidente soy YO. Usted se acaba de negar entonces que tome la responsabilidad la mesa directiva. El Honorable PABLO CASTRO manifiesta: hay un Acta donde el presidente es el Honorable Álvaro Pérez, si usted se siente inconforme, por qué no denunció o demandó. … Después de una larga discusión el Honorable DIMAS YESID HOGUÍN primer vicepresidente manifiesta: como el señor presidente se niega a dar la posesión al presidente FERNANDO NIÑO, quiero que levanten la mano los que estén de acuerdo que (sic) el primer vicepresidente lo posesione, levantan la mano los Honorables, ……En este momento el Honorable PABLO CASTRO dice: en qué parte de la Ley dice eso. El Honorable FREDY ÁVILA señala: si ustedes no están de acuerdo pues demanden como dicen ustedes. …. Seguidamente el Honorable DIMAS

YESID HOLGUÍN CABALLERO toma el juramento al Honorable FERNANDO NIÑO ….” (folio 10) Por lo que se desprende del acta, aquí parcialmente trascrita, en relación con los hechos que antecedieron a la diligencia de posesión del señor Niño Pérez como Presidente de la Corporación, la Sala comparte la interpretación que el Tribunal hizo de la demanda, de la que deduce que el acto administrativo impugnado es la autorización mayoritaria dada al Vicepresidente del Concejo Municipal de Maní para que diera posesión al señor Juan Fernando Niño Pérez como Presidente de esa Corporación, y que por tal decisión le fue otorgada tal investidura de Presidente, revocando implícitamente la que le había sido otorgada el 14 de noviembre de 2006 al señor Álvaro Pérez Condia (fallecido). 3º.- El mecanismo establecido en la ley procesal para el control jurisdiccional de los actos electorales, como el que es objeto de demanda, es el ejercicio de la acción electoral, tal como lo indicó el Tribunal. Con base en ello el a quo decidió, en el auto que fue objeto de recurso, que dicha acción fue promovida en forma extemporánea. 4º.- No obstante, el Tribunal carecía de competencia funcional para pronunciarse sobre la viabilidad de la acción, y por lo tanto se halla presente en este proceso la causal de nulidad procesal, por la causal 2ª del artículo 140 del C. de P. C., aplicable a los procesos contencioso administrativos por remisión del artículo 165 del C.C.A. Lo anterior con fundamento en el numeral 9 del artículo 134B del C.C.A.,

adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el numeral 8 del artículo 132 del citado Código, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, que atribuyen a los Juzgados de los Circuitos Administrativos la competencia para conocer en primera instancia de los asuntos relativos a las acciones de nulidad electoral que se promuevan con motivo de las elecciones y nombramientos hechos por las corporaciones o funcionarios de los municipios que no sean capitales de Departamento, teniendo en cuenta que el Municipio de Maní (Casanare) tiene una población inferior a setenta mil (70.000) habitantes, como lo certifica el DANE (folio 154). Se trata de una causal de nulidad procesal insaneable en los términos del artículo 144 in fine del C. de P. C., por lo que corresponde a este Despacho declararla oficiosamente, a partir del auto impugnado, y ordenar la remisión del proceso al juez del Circuito Administrativo de Yopal (reparto) para que decida sobre la admisión de la demanda. 5º.- Adicionalmente, en la providencia que es objeto de impugnación, el Tribunal Administrativo de Casanare hizo alusión a la existencia de una actuación irregular con ocasión de la posesión del señor Juan Fernando Niño Pérez como Presidente de la citada Corporación para el periodo 2007, al considerar la posibilidad de que el procedimiento utilizado por algunos Concejales hubiera sido contrario al ordenamiento jurídico, y en consecuencia ordenó la remisión de copia de la demanda, de las Actas Nos. 59 de 2006 y 001 de 2007 del Concejo Municipal de Maní, junto con el auto inadmisorio de la demanda, al Procurador Regional de

Casanare para que si lo tiene a bien examine eventuales connotaciones disciplinarias de la actuación que culminó con la posesión impugnada. La Sala considera que dicha decisión del Tribunal es pertinente en cumplimiento de la obligación de denuncia de los servidores públicos contenida en el numeral 24 del Artículo 34 del Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002), y por lo tanto la ratificará en esta providencia. III.

Por lo expuesto se resuelve: Primero.- Se declara la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto del 19 de abril de 2007, por el cual el Tribunal Administrativo de Casanare rechazó, por caducidad de la acción, la demanda promovida por los señores Pablo Alberto

Castro Tibavija, Edilberto Fonseca Botía, José Joaquín Tibaduiza Coronado y Edgar Medina Niño. Segundo.- Por Secretaría remítase copia de la demanda, de las Actas Nos. 59 de 2006 y 001 de 2007 del Concejo Municipal de Maní, y de la presente providencia al Procurador Regional de Casanare, para que si lo tiene a bien examine eventuales connotaciones disciplinarias de la actuación que culminó con la posesión impugnada. Tercero.- Remítase este proceso, por competencia, al Juzgado del Circuito Administrativo de Yopal (reparto) para que decida sobre la admisión de la demanda. Cuarto.- Comuníquese esta decisión al Tribunal Administrativo de Casanare. Notifíquese y cúmplase.

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

SUSANA BUITRAGO VALENCIA FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

MAURICIO TORRES CUERVO

BERTHA MARÍA MONROY SIERRA

Secretaria