CE-SECCION QUINTA-85001-23-33-000-2019-00055-01_20190925-2019

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que en audiencia inicial declaró no probadas las excepciones previas de falta de competencia e inepta demanda por indebida escogencia del medio de control / RECURSO DE APELACIÓN – Se confirma decisión / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Facultades en los procesos de intervención / TOMA DE POSESIÓN – Naturaleza / TOMA DE POSESIÓN – Concepto / TOMA DE POSESIÓN – Modalidades / AGENTES ESPECIALES Y LIQUIDADORES – Naturaleza de sus funciones / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y su prestación conlleva la ejecución de una actividad económica, en la que pueden concurrir particulares, el Estado directa o indirectamente o comunidades organizadas. Sin embargo, la Constitución en el artículo 365 prevé la intervención del Estado, a través de la regulación, el control y la vigilancia, en aras a que la prestación se dé de manera efectiva y con calidad. (…). [E]l ejercicio de control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, (…), es desarrollado por el Presidente de la República, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (…). En ese orden de ideas, la Ley 142 de 1994 estableció, (…), los casos en que el Superintendente de Servicios Públicos, (…), puede tomar posesión de una empresa de servicios públicos, así como el procedimiento y duración de la actuación. (…). En ese sentido, el procedimiento aplicable a la toma de posesión y liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios es el dispuesto en el Decreto 663 de

1993. (…), así como el Decreto 2555 de 2010. (…). La toma de posesión ha sido definida por la Corte Constitucional como “(…) una medida de intervención extrema, en la que la Superintendencia de Servicios Públicos toma la administración de un prestador de servicios públicos, para administrarla o liquidarla según la situación en que se encuentre la empresa (…)”. En ese sentido, la toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios constituye en la concreción de uno de los diversos instrumentos de intervención estatal por parte del órgano de inspección, control y vigilancia. Se debe tener en cuenta que de conformidad con el artículo 81 de Ley 142 de 1994, esta posesión ha sido concebida como una sanción a las empresas de servicios públicos que quebranten las normas a las que deben estar sujetos. (…). Vista como sanción, la toma de posesión debe estar precedida del procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de la Ley 142 de 1994, con el fin de garantizar el respeto al derecho del debido proceso. (…). [E]sta Corporación ha considerado que son dos las modalidades de la toma de posesión. (…). [C]uando la Superintendencia ordena la toma de posesión para administrar, puede definir un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y, si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación. Esto implica que la toma de posesión puede darse, inicialmente para administrar o para liquidar, no obstante, si se cumplen los presupuestos para

iniciar el proceso de estabilización económica de la empresa, no será necesaria la liquidación de la misma. (…). [T]anto los agentes especiales como los liquidadores ejercen funciones públicas, sin perjuicio de la aplicabilidad, cuando sea del caso, de las reglas del derecho privado a los actos que ejecuten en nombre de la entidad objeto de la toma de posesión o de liquidación o de las demás normas que sean aplicables. De ahí que las funciones asignadas a los agentes especiales deban cumplirse con estricta sujeción al ordenamiento jurídico y a los estatutos internos de la prestadora tomada en posesión. El ejercicio de la intervención debe estar encaminado a preservar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a los usuarios dentro de los límites laborales, financieros, operativos y comerciales y, deben velar por la conservación y defensa de los activos de la prestadora intervenida. (…). En ese orden de ideas el Agente Especial, (…), no mantiene alguna vinculación como servidor público de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, una vez termina su intervención. No obstante, (…), puede decirse que mientras el agente especial ejecute las tareas propias de su intervención ejerce funciones públicas, las cuales cesarán una vez se liquide la empresa o finalice la toma de posesión.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a las facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los procesos de intervención, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2018,

radicación 85001-23-33-000-2015-00014-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Respecto a las modalidades de la toma de posesión, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 54001-2331-000-2002-01944-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 59 NUMERALES 1 Y 3 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 75 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 81 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 121 INCISO 5 / DECRETO 990 DE 2000 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 663 DE 1993 / DECRETO 2555 DE 2010 – ARTÍCULO 9.1.1.2.2 / ESTATUTO ORGÁNICO FINANCIERO – ARTÍCULO 291 NUMERAL 8 / ESTATUTO ORGÁNICO FINANCIERO – ARTÍCULO 295 NUMERAL 1

EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL – Se confirma decisión que la declaró no probada / MEDIOS DE CONTROL DE NULIDAD Y DE NULIDAD ELECTORAL – Actos pasibles de control / ACTO DEMANDADO – Su naturaleza determina el medio de control a utilizar / ACTOS ELECTORALES – Clases Según se lee en los motivos del acto parcialmente acusado, mediante la Resolución No. SSPD-20131300012555 de 3 de mayo de 2013, la

Superintendencia ordenó la toma de posesión con fines liquidatorios de la EAAAY EICE ESP. (…). Para superar dicho estado, la Superintendencia designó como agente especial responsable de la administración y representante legal de la misma al señor Jorge Ernesto Silva Gómez. Una vez desarrollado y superado el proceso de intervención, la Superintendencia, mediante la Resolución No. SSPD 20196000000065 del 15 de marzo de 2019, resolvió, entre otros aspectos: “(…) ESTABLECER un periodo de estabilización hasta el 31 de diciembre de 2019. (…). DISPONER que, (…), la representación legal y gerencia de la empresa de acueducto, alcantarillado y aseo de Yopal EAAAY EICE ESP, continuará a cargo del actual agente especial quien, una vez notificada la presente resolución, pasará a denominarse gerente. (…). DESIGNAR como agente especial suplente, a la doctora YAHAIRA INDIRA DE JESÚS DÍAZ QUESADA. (…)”. A juicio del recurrente, el acto demandado no es pasible del medio de control de nulidad electoral, habida cuenta que la designación del agente especial de la EAAAY no es equiparable al nombramiento de un empleado público. En consecuencia, pidió que se declarara probada la excepción previa de indebida escogencia del medio de control, pues el acto atacado solo puede ser controvertible por el medio de control de nulidad. (…). [L]a Sala debe determinar si la SSPD al “DISPONER que, durante el periodo de estabilización, la representación legal y gerencia continuara a cargo del agente especial” y al “DESIGNAR como agente especial suplente, a la

doctora YAHAIRA INDIRA DE JESÚS DÍAZ QUESADA” en la Resolución No. SSPD 20196000000065 del 15 de marzo de 2019, es equiparable a un acto de nombramiento, que permita la procedencia del medio de control impetrado. Sobre el particular, esta Sala considera importante recordar cuáles son los actos susceptibles de control a través del medio de control de nulidad y cuáles los que se pueden examinar mediante nulidad electoral. (…). Para cumplir ese cometido, el principal cambio que se introdujo en el CPACA fue el de eliminar la diferencia entre acción y pretensión, debido a que se entendió que la acción es una sola y que lo que diferencia los distintos medios de control es la pretensión de la demanda y el acto que se controvierte. (…). [A] partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011 lo que determina la procedencia de uno u otro medio de control es, principalmente, la naturaleza del acto acusado, de forma que este debe ser el parámetro a tener en cuenta para establecer si el medio de control escogido por la parte actora es el idóneo o; si por el contrario, atañe al juez, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 171 ibídem, adecuarlo, si ello es posible, al trámite correspondiente. Ahora bien, en lo que respecta al acto electoral, esta Sala ha sostenido que es el que emana del ejercicio de la función electoral, sea esta directa o indirecta, debe entenderse como un acto autónomo, especial y distinto del acto administrativo, comoquiera que aquel no se origina en la función administrativa, sino en la función electoral. Según se ha entendido existen cuatro

clases de actos electorales a saber: i) El originado en la elección popular, el cual constituye, por su naturaleza, la expresión más directa de la democracia, pues materializa la voluntad del electorado en la designación de los dignatarios del Estado que se someten a esa forma de escogencia. (…). ii) El acto de llamamiento, que se utiliza para proveer curules ante las vacancias temporales o absolutas que se generen al interior de una corporación pública de elección popular y que son ocupadas por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral; (iii) El de elección por cuerpos colegiados a través del cual, en aplicación del sistema de pesos y contrapesos, se designan servidores públicos, en los diferentes niveles nacional y territorial; y (iv) Los actos de nombramiento, aunque estos son expresión propia de la función administrativa, como el legislador los enlistó como acto electoral se conocen como tal. (…). Para la Sala, en el presente caso, es claro que las normas demandadas, independientemente de la calidad de actos administrativos de carácter particular y concreto que le han dado a este tipo de actos las secciones Primera y Tercera, constituyen en realidad un verdadero acto de nombramiento de un funcionario del nivel directivo, pues a través de este se dispuso el acceso al cargo de gerente de la EICE ESP estatal, durante el periodo de estabilización de dicha empresa. En ese entendido, al disponer que el agente especial continúa como gerente en el periodo de estabilización y designarse un agente especial suplente, se reviste a

dichos agentes de función pública. Y si bien dicha función no es permanente, sino temporal, lo cierto es que esta es ejercida mientras se desarrollan las labores propias del periodo de intervención y estabilización, por lo que la designación sí es equiparable a un acto de nombramiento de un empleado público, pasible de control en los términos del artículo 139 del CPACA. Lo anterior encuentra sustento en el numeral 8 del artículo 291 y 1º del 295 del Estatuto Orgánico Financiero, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 9.1.1.2.2 del Decreto 2555 de 2010, en tanto dice que los agentes especiales como los liquidadores ejercen funciones públicas, máxime si la resolución que los designa los reviste de la condición de gerentes propiamente. De ahí que, para la Sala, en la toma de posesión de una empresa, el agente especial designado desplaza al gerente o la junta de socios de la sociedad intervenida y asuma directamente las funciones de administración y control de la misma. En ese entendido, al darle al agente especial la categoría del gerente y designar un suplente, tales designaciones sí son susceptibles de ser controladas mediante la nulidad electoral. En ese orden de ideas, no prospera el recurso de apelación en lo que respecta a este cargo.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los actos susceptibles de control de nulidad y los de nulidad electoral, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de agosto de 2018, radicación 25000-23-41-000-201800165-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Reiterado en: Consejo de Estado, Sección

Quinta, auto del 4 de marzo de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00007-00 C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sobre la distinción entre función administrativa y función electoral, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de junio de 2015, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00 C.P. Alberto Yepes Barreiro y sentencia del 4 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2014-00110-00 C.P. Alberto Yepes Barreiro. En lo relacionado con las clases de actos electorales, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 9 de mayo de 2018, radicación 2018-00009, C.P. Alberto Yepes Barreiro. EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA – Se confirma decisión que la declaró no probada Establecido que las normas demandadas contienen una designación equiparable al nombramiento, corresponde a la Sala determinar sobre quién recae la competencia para conocer del presente asunto. El numeral 9º del artículo 152 del CPACA dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia “De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional. (…).” (…). En esta oportunidad se demanda la disposición para que el agente especial de la SSPD continúe como gerente y la designación de su suplente, para adelantar el proceso de estabilización de una empresa industrial y comercial del Estado del orden territorial, a quienes se les asignaron funciones de gerente,

cargo que, en los términos del artículo 16 del Decreto Ley 785 de 2005, es del nivel directivo. Adicionalmente, los artículos acusados fueron expedidos por la SSPD, entidad del orden nacional. En consecuencia, las demandas de nulidad contra los actos de nombramiento que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios son competencia de los Tribunales Administrativos, en primera instancia. En consecuencia, como el acto de designación demandado se expidió por una autoridad del orden nacional –la SSPD- (…), su control de legalidad se asignó a los tribunales administrativos en primera instancia de conformidad con el numeral 9 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 y adicionalmente, porque conforme con el artículo 139 ib., se trata del nombramiento que expide una autoridad del orden nacional. (…). La Sala confirmará la decisión de la Magistrada Ponente, adoptada en audiencia del 29 de agosto de 2019, que declaró no probadas las excepciones de falta de competencia e indebida escogencia del medio de control, al encontrarse probado que la designación del agente especial que hace las veces de gerente de la EICE ESP y la gerente suplente, corresponde a un acto de nombramiento pasible del medio de control de nulidad electoral, cuya competencia, en primera instancia, recae en los Tribunales Administrativos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 152 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 171 / DECRETO LEY 785 DE 2005 - ARTÍCULO 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 85001-23-33-000-2019-00055-01

Actor: GUILLERMO GAVIRIA GIRALDO

Demandado: YAHAIRA INDIRA DE JESÚS DÍAZ QUESADA - GERENTE

SUPLENTE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO

DE YOPAL EAAA EICE ESP Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Excepciones previas. Indebida escogencia del medio de control. Falta de competencia Auto – Resuelve apelación La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD o la Superintendencia, parte demandada, contra el auto dictado en la audiencia inicial del 29 de agosto de 2019, por medio del cual la Magistrada Ponente declaró no probadas las excepciones de falta de competencia e ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control, propuestas por dicha entidad.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda y su trámite 1.1.1. El señor Guillermo Gaviria Giraldo, en nombre propio, presentó demanda de nulidad electoral contra los numerales 2 y 3 de la Resolución SSPD – 20196000000065 de 15 de marzo de 2019, mediante la que la SSPD dispuso la

designación del agente especial y de la agente especial suplente –Yahaira Indira de Jesús Díaz Quesadapara liderar la etapa de estabilización que culmina la toma de posesión con fines liquidatorios de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal –EAAAY EICE ESP. 1.1.2. Hechos - Expuso el actor que la EAAAY EICE ESP es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio propio e independencia y autonomía administrativa, creada mediante Decreto 026 de 10 de junio de 1997. - Indicó que mediante la Resolución No. 20131300012555 de 3 de mayo de 2013, la SSPD ordenó la toma de posesión con fines liquidatorios –etapa de administración temporal, de la EAAAY EICE ESP-. - Adujo que, en razón de dicha toma de posesión, el gerente nombrado por el alcalde de Yopal se tuvo que apartar de sus funciones, toda vez que la SSPD nombró a un agente especial para que dirigiera la empresa. - Sostuvo que el 15 de marzo de 2019 la SSPD expidió la Resolución SSPD – 20196000000065, “Por la cual se establece un periodo de estabilización y se levanta la toma de posesión de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EAAAY EICE ESP”, que, en su artículo 2 resolvió: “ARTÍCULO SEGUNDO: DISPONER que, durante el periodo de estabilización, la representación legal y gerencia de la empresa de acueducto, alcantarillado y aseo de Yopal EAAAY EICE ESP, continuará a

cargo del actual agente especial quien, una vez notificada la presente resolución, pasará a denominarse gerente, y conservará las condiciones de remuneración contenidas en la resolución SSPD20186000000095 del 13 de diciembre de 2019 (sic)”. - Explicó que, de acuerdo con lo expuesto en la norma transcrita, el cargo de gerente de una empresa industrial y comercial del Estado que tiene la naturaleza de libre nombramiento y remoción, fue efectuada por un término fijo por parte de la SSPD. - Y, agregó, que en la referida resolución, la Superintendencia estableció en el artículo 3 y su parágrafo los siguiente: “ARTÍCULO TERCERO: DESIGNAR como agente especial suplente, a la doctora YAHAIRA INDIRA DE JESÚS DÍAZ QUESADA, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 31.953.632 de Cali, quien durante el periodo de estabilización a que hace referencia el artículo primero de la presente resolución, actuará ante las ausencias temporales o definitivas del principal.

Parágrafo: La agente especial suplente, una vez notificada la presente resolución, pasará a denominarse gerente suplente y en caso de tener que actuar como tal, tendrá las mismas condiciones del principal.” - Dijo el actor que al haberse superado las causales de intervención iniciales, tal y como lo advierte la SSPD en el acto acusado, la medida de toma de posesión de la EAAAY EICE ESP llegó a su fin, y dicha empresa vuelve al manejo del municipio de Yopal, que retoma nuevamente las funciones establecidas tanto en la Constitución como en la ley, razón por la que no debió la Superintendencia

designar agente especial gerente ni suplente del mismo. 1.1.3. A juicio del demandante, el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por las siguientes razones:  Violación directa de la Constitución Política de Colombia por falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para nombrar gerente de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden territorial. El demandante sostuvo que con la expedición de los artículos 2 y 3 con su parágrafo de la Resolución SSPD – 20196000000065 de 2019, se contrarían de manera directa los artículos 315 numeral 3, 5 de la Ley 909 de 2004 y 77 de la Ley 489 de 1998, que le otorgan competencia a los alcaldes municipales para nombrar a los gerentes de las empresas industriales y comerciales del Estado. Advirtió que el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos, categorización que, a su juicio, es importante, en la medida en que “dependiendo de la provisión de los cargos sobre los mismos en cada caso en particular (libre nombramiento o carrera administrativa) depende otra circunstancia, y esta es la naturaleza del nombramiento”. Citó la sentencia C-599 de 20001 para concluir que los gerentes de las empresas industriales y comerciales del Estado son empleados de libre nombramiento y remoción, que solo pueden ser nombrados y removidos por los alcaldes en el orden local, por lo que las normas acusadas son manifiestamente contrarias a la Constitución y la ley. Explicó que, conforme con lo dispuesto en el artículo 7 numeral 18 del Decreto

990 de 2002, que modificó la estructura de la SSPD, dicha entidad solo puede efectuar designaciones en forma temporal, al tomar posesión, y no después de ordenar el levantamiento de las medidas de toma de posesión. En consecuencia, afirmó que si la SSPD no tenía competencia para nombrar al gerente de la EICE ESP, tal y como lo hizo en el artículo 2 del acto acusado, mucho menos la ostentaba para nombrar un gerente suplente para la misma, como en efecto lo hizo en el artículo 3 demandado.  Los artículos 2 y 3 con su parágrafo de la Resolución SSPD – 20196000000065 de 2019 violan de manera directa la Constitución y la ley, por falsa motivación. Para sustentar esta censura, alegó que en la parte motiva de dicha resolución se estableció como fundamento jurídico para la designación el numeral 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo y numeral que se refieren a los principios que rigen la toma de posesión, pero correspondiente a lograr los fines de la intervención, no a manejar una entidad con posterioridad a la terminación de la referida intervención, por lo que se configuró la falsa motivación del acto acusado. 1 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. De conformidad con estos argumentos sostuvo que se violaron: i) los artículos 4, 6, 123, 125, 210 y 315 numeral 3 de la Constitución Política; ii) el artículo 77 de la Ley 489 de 1998 y iii) los artículos 5, 17 y 23 de la Ley 909 de 2004. 1.1.4. Mediante auto del 3 de mayo de 2019, la Magistrada Ponente admitió la

demanda y ordenó las notificaciones de ley. En la misma providencia, negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, por considerar que el demandante no señaló concretamente las normas acusadas, ni expuso las razones específicas que hacían procedente la medida provisional (Fls. 24-26). Sin embargo, la decisión de negar la suspensión provisional fue anulada mediante auto de 17 de julio de 2019 (Fls. 110-111) y dicha medida fue finalmente resuelta por la Sala en auto del 8 de agosto de 2019 (Fls. 115-117). 1.2. Las excepciones propuestas en la contestación de la demanda Dentro del término para contestar la demanda presentaron escritos: i) La SSPD, por medio de apoderado judicial y ii) Jorge Ernesto Silva Gómez2, también por intermedio de apoderado y en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso. La SSPD en su contestación, además de presentar los argumentos para controvertir las afirmaciones que sustentan la demanda, formuló las excepciones previas de: i) falta de competencia e ii) inepta demanda por indebida escogencia del medio de control, las cuales fundamentó así: 1.2.1. Falta de competencia Narró la SSPD que el Tribunal Administrativo del Casanare, al analizar la competencia para conocer del asunto en el auto admisorio de la demanda, la fundó en el numeral 8 del artículo 152 del CPACA, norma que hace mención de los actos de elección de contralores, diputados, alcaldes, personeros y miembros de corporaciones públicas. Que, no obstante, en el caso que nos ocupa, el acto

demandado no se trata de un acto de elección, sino de la prolongación de la designación de un agente especial y su cambio de denominación a gerente durante el periodo de estabilización empresarial en el ámbito del levantamiento condicionado de la toma de posesión de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EAAAY EICE ESP. Y, agregó, que si bien podría soportarse la competencia en el numeral 9 de la misma norma, lo cierto es que la decisión adoptada frente a la representación legal de la empresa durante el periodo de estabilización no corresponde al nombramiento de un empleado público, ya que el agente interventor y el gerente en estado de estabilización carecen de tal condición. Explicó que, en efecto, el señor Jorge Enrique Silva Gómez fue designado como agente especial de la EAAAY EICE ESP, mediante Resolución No. 20186000000075 del 6 de diciembre de 2008, y continúa como representante legal 2 Designado gerente principal por parte de la SSPD. de dicha empresa en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. SSPD20196000000065 del 15 de marzo de 2019, pero hoy en estado de estabilización, dispuesto por la misma autoridad que decreta la terminación de la intervención. Adujo que el rango en la empresa del señor Silva Gómez ya no se denomina agente especial, sino gerente, bajo la medida denominada periodo de estabilización dispuesto por la misma autoridad que decreta la intervención y fija dicho periodo, a partir del cual sus facultades y deberes son las que estén contenidas en los estatutos de la empresa. Indicó que el representante legal designado no devenga salario, pues no es un

empleado público. El señor Silva Gómez es un profesional independiente, sin vinculación laboral ni con la EAAAY EICE ESP ni con la Superintendencia y sus honorarios son cubiertos por la empresa a la que representa, esto es, por la intervenida. Que, en consecuencia, la regla de competencia en este caso debe ser la establecida en el numeral 1º del artículo 149 del CPACA. 1.2.2. Ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control Para la SSPD en este caso se configuran los presupuestos para dar por probada la excepción establecida en el numeral 7 del artículo 100 del CGP, esto es, “habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde”. A su juicio, el acto acusado no puede entenderse como un acto electoral, pues no se trata de un acto de elección, de nombramiento, ni de llamamiento a proveer vacantes. Y, agregó, que si bien el acto levantó la toma de posesión que pesaba sobre la EAAAY EICE ESP, esa es una medida transitoria derivada de las funciones de policía administrativa que tiene la SSPD, mediante la cual se da continuidad en la gestión a quien ya ostenta la gerencia y representación legal de la empresa por el mismo periodo de estabilización ordenado, el cual puede concluir antes, razón por la que no se configuran los presupuestos del medio de control de nulidad electoral. Que, en consecuencia, atendiendo al tipo de acto demandado y a las pretensiones de la demanda, lo procedente sería tramitar el asunto por el medio de control de nulidad, en los términos del artículo 137 del CPACA.

A su turno, el señor Jorge Ernesto Silva Gómez, además de oponerse a las pretensiones de la demanda, propuso las siguientes excepciones: 1.2.3. Indebida escogencia del medio de control Advirtió el señor Silva frente al acto acusado que no puede hablarse de un acto electoral o de contenido electoral cuando la Superintendencia, en pleno uso de sus facultades y atribuciones, establece un periodo de estabilización como condición previa para dar por terminada una toma de posesión de una de las entidades sometidas a su vigilancia, pues la naturaleza misma del acto escapa a las definiciones del acto de elección o nombramiento de un servidor público, cuando dicho cargo es de libre nombramiento y remoción por definición legal y estatutaria. Citó apartes de la sentencia de 30 de agosto de 2018, proferida en el expediente 2018-165-013, para concluir que si en gracia de discusión se aceptara que es nula la designación que se hace al agente interventor como gerente, automáticamente se estaría restableciendo un derecho, en cabeza del Alcalde de Yopal para designar el referido gerente. Advirtió que, en todo caso, la designación que ahora se cuestiona no entraña un nombramiento en propiedad que pueda ser controvertible mediante la nulidad electoral, pues solo se trata de un acto particular y concreto, accesorio al proceso de estabilización, por lo que debe ser controvertido por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.2.4. Falta de legitimación en la causa por activa Adujo que, al tratarse de una demanda con pretensión de restablecimiento

automático o tácito, el titular del derecho subjetivo reclamado es el Alcalde de Yopal, razón por la que es este quien está legitimado para presentar el medio de control. 1.2.5. Ausencia del requisito de procedibilidad y falta de agotamiento de la vía administrativa Sostuvo que si se llegare a considerar que el medio de control adecuado para controvertir los actos acusados es el de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario que se cumplan los requisitos que establece el artículo 161 del CPACA, esto es, que se haya convocado a conciliación y que se hubieren agotado los recursos en sede administrativa, los que no se advierten cumplidos en este proceso. 1.3. El auto recurrido En audiencia inicial del 29 de agosto de 2019, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo del Casanare resolvió las excepciones previas propuestas por el demandado en el siguiente sentido: 1.3.1. Respecto de la excepción de falta de competencia, la directora del proceso indicó que esta no estaba probada.