CE-SECCION SEGUNDA-05000-23-25-000-2003-05799-01(4508-04)-2007

REAJUSTE DE LA PENSION DE JUBILACION – Congresista pensionado con anterioridad a la Ley 4 de 1992 / PENSION DE JUBILACION – Reajuste especial a los congresistas pensionados con anterioridad a la Ley 4 de 1992 / PENSION DE JUBILACION – Tiene justificación el trato desigual entre congresistas pensionados antes y después de la Ley 4 de 1992 La controversia versa en determinar si los congresistas pensionados antes de que entrara en vigencia la Ley 4 de 1992, tienen derecho a que se les reajuste la pensión de acuerdo a lo establecido en los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, por el cual, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, se estableció el régimen especial de pensiones, así como su reajuste y sustitución, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara. O por el contrario si debe hacerse un “reajuste especial” y por una sola vez, a los congresistas pensionados con anterioridad a la Ley 4 de 1992, de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 del mismo Decreto. A la Sala le corresponde determinar si tiene justificación el trato desigual entre los congresistas pensionados antes y después del 18 de mayo de 1992, fecha en la que entra en vigencia la ley 4 de 1992; es decir, si es posible emplear el factor temporal como criterio de diferenciación en materia pensional entre congresistas y excongresistas. Ha dicho la Corte Constitucional sobre este respecto, que no es posible que cada vez que el legislador introduzca beneficios para los futuros pensionados, deba extenderlos también a quienes ya están

disfrutando de su prestación, con el pretexto de defender el derecho a la igualdad, porque ello sería limitar la autonomía legislativa e impedir que el sistema pensional sea cada vez mas beneficioso. Adicionalmente a partir de la Constitución de 1991, se reformó el régimen de incompatibilidades de los congresistas, prohibiéndoseles desempeñar simultáneamente otros cargos públicos o privados (Artículo 180 Numeral 1), esto con el fin de obtener la dedicación exclusiva de los funcionarios a la actividad legislativa pero haciéndose necesario fijar un sueldo con el cual pudieran vivir dignamente (artículo 187 Constitución Nacional) pues, a diferencia del régimen anterior, ya no podrían los congresistas sostenerse de manera autónoma y dependerían exclusivamente de un ingreso proveniente del Estado. Además, en la norma, buscando evitar que la diferenciación permitida no se tornara desproporcionada, se establecieron límites a través del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 que determinó, que no podría, la pensión de los excongresistas, ser inferior al 50% de la de los congresistas en ejercicio y que se realizaría por una sola vez un reajuste especial, que se aumentaría cada año de acuerdo al salario mínimo legal mensual.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. junio siete (7) de dos mil siete (2007) Radicación número: 05000-23-25-000-2003-05799-01(4508-04)

Actor: EDUARDO VICENTE FONSECA GALAN

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de noviembre 4 de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES EDUARDO VICENTE FONSECA GALÁN, acude ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y solicita se declare la nulidad de la Resolución No 00730 de 5 de mayo de 2003 proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de las diferencias por reajuste pensional a que tiene derecho el demandante desde el 1 de enero de 1994, incluyendo la mesada adicional de junio. Como consecuencia de lo anterior se solicita ordenar a la entidad demandada, el reconocimiento y pago del reajuste pensional que corresponde al 75% del ingreso mensual promedio de un congresista en servicio activo y la diferencia en las mesadas adicionales de junio desde el 1 de enero de 1994 y hasta que se produzca su efectiva cancelación, incluyéndose las sumas correspondientes a corrección monetaria. Expresa el actor que mediante Resolución No 03841 del 11 de junio de 1982 expedida por la caja nacional de Previsión Social, le fue reconocida pensión de jubilación. Luego, el Fondo de Previsión Social del Congreso ordenó su afiliación por medio de Resolución No. 1095 de 1 de diciembre de 1993. Y mediante Resolución No. 1096 de 1993 se ordenó el pago del reajuste

contemplado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, a partir del 1 de enero de 1994. Como consecuencia de lo anterior, fue expedida la Resolución No. 1495 del 29 de diciembre de 1994, por la cual se le reajustó al demandante la pensión en el 75% de lo que recibía un congresista activo. 2 Adicionalmente por Resolución No. 152 del 20 de febrero de 1996 le fue reconocido por los años 1992 y 1993, conforme a la Sentencia T 463 de 1995, con efectos a partir del 1 de enero de 1992; así mismo se expidió la Resolución 1615 de 30 de diciembre de 1996 que reconoció intereses de mora por las mesadas atrasadas de años anteriores a 1994. Posteriormente, mediante Resolución No. 929 de 1998, la entidad revoca parcialmente la Resolución No 152 del 20 de febrero de 1996. Normas Violadas Constitución Política, Artículos: 13,48 y 53. Ley 4 de 1992, Artículos: 10 y 17. Decreto 1359 de 1993, Artículos: 5 y 6. Ley 100 de 1993, Artículos 35 , 142 y 289. Decreto 1314 de 1994, Artículo 2. Decreto 691 de 1994, Parágrafo del artículo 1. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió el 4 de noviembre de 2004 sentencia mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Estimó el a-quo que de acuerdo al artículo 17 de la ley 4 de 1992, las pensiones y los

reajustes de los excongresistas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los miembros en servicio activo. Así mismo, los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993 contemplaron que la liquidación y reajuste de las pensiones de los congresistas retirados no podría hacerse por una valor inferior al 75 % del ingreso promedio que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio y que para ello no se estaría sujeto a los límites del artículo 2 de la Ley 71 de 1988. Al comparar el valor cancelada por concepto de pensión al demandante y lo correspondiente al 75% del salario efectivamente percibido por los congresistas en servicio activo, se observa que las sumas pagadas por pensión son inferiores a las 3 que la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1359 de 1993 ordena y por tanto deben ser reajustadas. Pero debe tenerse en cuenta además, que de acuerdo con el artículo 41 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y al 151 del Decreto Ley 2158 de 1948, se presenta la prescripción trienal con respecto a las mesadas anteriores al 14 de febrero de 2000, debido a que la petición fue presentada el 14 de febrero de 2003. Ahora bien, con respecto a la diferencia sobre las mesadas adicionales de junio, estimó el juez de primera instancia que estas no fueron mencionadas en el Decreto 1359 de 1993, por tanto no están excluidas y debe aplicárseles la norma general que está consagrada en el artículo 142 de de la Ley 100 de 1993 que prohíbe su

cancelación si está excede de 15 salarios mínimos legales mensuales. Como en el presente caso se excede no será posible su reconocimiento. RAZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 113 del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación el cual se fundamenta en las siguientes razones: Considera la entidad demanda que el a quo no tuvo en cuenta que de conformidad con el artículo 17 de la ley 4 de 1992, para aquellos congresistas que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de dicha Ley, se les debe reajustar la pensión de jubilación en una única oportunidad, al 50% del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, hubiere percibido un congresista en actividad; y su aumento anual se hará en el mismo porcentaje que el salario mínimo legal. Es así como se ha venido cancelando, por parte de la entidad demandada, la pensión de jubilación al señor Eduardo Vicente Fonseca Galán, no habiendo lugar a considerar que se ha producido el pago de manera ilegal. Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

4 La demanda se encamina a determinar la ilegalidad de la Resolución No 00730 del 5 de mayo de 2003 proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de las diferencias por concepto de reajuste a la pensión de jubilación y a la mesada adicional de junio, con respecto al 75% de lo que devenga un congresista en ejercicio, por todo

concepto en el último año, más la indexación a que halla lugar.

El problema jurídico: Consiste en decidir si el demandante, EDUARDO VICENTE FONSECA GALÁN tiene derecho a que se le reconozca y pague el reajuste anual por pensión de jubilación y mesada adicional de junio, correspondiente al 75% del salario que por todo concepto hubiere recibido un congresista en ejercicio durante el año inmediatamente anterior, a partir de 1994.

Para ello la Sala deberá examinar la legalidad de la Resolución No 00730 del 5 de mayo de 2003, proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago del reajuste salarial solicitado. Consideración procesal previa El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993 no dejan lugar para interpretar que los reajustes a las pensiones de los congresistas no podrán ser menores al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, perciba un representante o un senador en ejercicio. En cuanto a las mesadas adicionales de junio, se dijo en primera instancia que no era procedente su reconocimiento por cuanto éstas no están contempladas dentro de la excepción del artículo 6 del Decreto 1359 de 1993 que preceptúa que la pensión de jubilación y sus reajustes no están sujetos al límite de cuantía legal. Por ello, debe aplicársele el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 que establece, que las mesada

adicional no podrá exceder de 15 SMLMV, monto que efectivamente es excedido por el valor de la prestación. 5 La Sala revocará la decisión del Tribunal y entrará a pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Análisis de la Sala El señor EDUARDO VICENTE FONSECA GALÁN, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretende sea declarado nula la Resolución 00730 de 5 de mayo de 2003 proferido por el Fondo de Previsión Social del Congreso, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago del reajuste pensional anual y de mesada adicional con respecto al 75% del salario devengado por los congresistas en ejercicio, durante el año anterior. La controversia versa en determinar si los congresistas pensionados antes de que entrara en vigencia la Ley 4 de 1992, tienen derecho a que se les reajuste la pensión de acuerdo a lo establecido en los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, por el cual, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 17 de la Ley 4 de 19921, se estableció el régimen especial de pensiones, así como su reajuste y sustitución, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara, y cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 5o. INGRESO BASICO PARA LA LIQUIDACION PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los

gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren. ARTÍCULO 6o. PORCENTAJE MINIMO DE LIQUIDACION PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2 de la Ley 71 de 1988”. 1 “ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”. 6 O por el contrario si debe hacerse un “reajuste especial” y por una sola vez, a los congresistas pensionados con anterioridad a la Ley 4 de 1992, de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 del mismo Decreto, que reza:

“ARTÍCULO 17. REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas. Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”. De acuerdo a lo anterior, a la Sala le corresponde determinar si tiene justificación el trato desigual entre los congresistas pensionados antes y después del 18 de mayo de 1992, fecha en la que entra en vigencia la ley 4 de 1992; es decir, si es posible emplear el factor temporal como criterio de diferenciación en materia pensional entre congresistas y excongresistas. Ha dicho la Corte Constitucional sobre este respecto2, que no es posible que cada vez que el legislador introduzca beneficios para los futuros pensionados, deba extenderlos también a quienes ya están disfrutando de su prestación, con el pretexto de defender el derecho a la igualdad, porque ello sería limitar la autonomía legislativa e impedir que el sistema pensional sea cada vez mas beneficioso.

Adicionalmente a partir de la Constitución de 1991, se reformó el régimen de incompatibilidades de los congresistas, prohibiéndoseles desempeñar simultáneamente otros cargos públicos o privados (Artículo 180 Numeral 1), esto con el fin de obtener la dedicación exclusiva de los funcionarios a la actividad legislativa pero haciéndose necesario fijar un sueldo con el cual pudieran vivir dignamente (artículo 187 Constitución Nacional) pues, a diferencia del régimen anterior, ya no podrían los congresistas sostenerse de manera autónoma y dependerían exclusivamente de un ingreso proveniente del Estado. 2 SU-975 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 Además, en la norma, buscando evitar que la diferenciación permitida no se tornara desproporcionada, se establecieron límites a través del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 que determinó, que no podría, la pensión de los excongresistas, ser inferior al 50% de la de los congresistas en ejercicio y que se realizaría por una sola vez un reajuste especial, que se aumentaría cada año de acuerdo al salario mínimo legal mensual. Habiendo quedado claro que es posible realizar la diferenciación pensional entre los congresistas pensionados antes y después de la Ley 4 de 1992 y no siendo materia de discusión que el señor Fonseca Galán obtuvo pensión de jubilación por medio de la Resolución No 03841 de junio 11 de 1982 (es decir, con anterioridad a la Ley 4 de 1992) y que por medio de la Resolución No. 1495 del 29 de diciembre de 1994, se

realizó el “reajuste especial” a la prestación de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, con el debido reajuste anualmente de acuerdo al salario mínimo, no hay duda de que al demandante ya le fueron reconocidos todos sus derechos y que no es posible acceder a las súplicas de la demanda. Estando confirmados entonces los argumentos de la parte recurrente, se dispondrá a Revocar la sentencia apelada, toda vez que la parte demandada logró demostrar que los actos administrativos acusados no están inmersos en causal de ilegalidad alguna. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR, la sentencia del 4 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda. Y en su lugar, DENEGAR, las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

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DISCUTIDA Y APROBADA EN SESIÓN DE LA FECHA.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Nro. Interno: 4508-2004

Nro. de Referencia: 050002325000200305799-01

Demandante: Eduardo Vicente Fonseca Galán

Autoridades Nacionales 9