CE-SECCION SEGUNDA-05000-23-33-000-2013-01103-01(2400-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados y, si bien se tuvo en cuenta lo devengado en el último año de servicio con la inclusión de la prima de navidad y de vacaciones, estos no serán objeto de modificación por la Corporación como garantía del principio de la non reformatio in peius.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05000-23-33-000-2013-01103-01(2400-15)

Actor: ALBERTO ANTONIO MÁRQUEZ CORREA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-128-2019

ASUNTO 1 En adelante Colpensiones. Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Alberto Antonio Márquez Correa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, con sustento en los siguientes Fundamentos fácticos relevantes3:

1. El demandante prestó sus servicios en entidades del Estado así: i) en el municipio de Medellín desde el 23 de febrero de 1976 hasta el 6 de abril de 1980 y; ii) en la Superintendencia de Sociedades del 21 de enero de 1981 al 2 de abril de 2008, por lo que fungió por más de 20 años como servidor público.

2. Al 1.º de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicio y 40 años de edad, por

lo que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

3. En el último año de servicio devengó asignación básica, bonificación por servicios prestados, reserva especial de ahorro, prima de navidad, primas semestrales de junio y diciembre, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de actividad.

4. A través de la Resolución 018212 del 11 de agosto de 2006 el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.683.302; y mediante la Resolución 12535 del 23 de mayo de 2008 se reliquidó la prestación en $1.858.785.

5. El 2 de febrero de 2012 solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba4. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los

hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 30 a 36. 4 Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 En el presente caso a folio 75 y en CD obrante a folio 78, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Advierte el Despacho que no se formuló ninguna excepción, toda vez que la entidad demandada no presentó contestación a la demanda […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial a folios 75 y 76 y CD a folio 78 se fijó el litigio con base en las pretensiones, el concepto de violación y el problema jurídico, así: «[…] 4.1. PRETENSIONES: La parte demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 015391 del 30 de mayo de 2012, expedida por el I.S.S y mediante la cual se negó al actor la reliquidación de la pensión de vejez con la

inclusión de algunos factores salariales. Solicita que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reliquidar dicha prestación con la inclusión de los siguientes factores salariales: reserva especial de ahorro, prima de navidad, primas semestrales de junio y diciembre, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de actividad, devengados por el demandante durante el último año de servicios. Pretende que las sumas sean debidamente indexadas, se condene en costas y se reconozcan intereses moratorios. 4.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS EN LA DEMANDA: La parte demandante argumenta que los actos demandados desconocieron los principios fundamentales del respeto a la dignidad humana, del trabajo y la solidaridad de las personas; indica que al no haberse liquidado y pagado de manera correcta la pensión de jubilación del actor, la demanda vulneró los artículos 53 y 58 de la Constitución Política; además aduce que con la exclusión de los factores salariales, se está desconociendo el principio de irretroactividad de la ley. 4.3. DEFENSA: La parte demandada se abstuvo de dar contestación a la demanda. 4.4. PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar la legalidad de la resolución demandada, en virtud de la cual se negó el reajuste de la pensión de vejez del actor, efectuando un análisis en cuanto a si el demandante tiene derecho a la reliquidación. Se establecerá si los factores invocados en la demanda hacen parte de la base de liquidación de pensión del actor. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA7

El a quo profirió sentencia escrita el 19 de marzo de 2015 en la cual accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, sostuvo que el demandante cumplió con los 5 Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 6 Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 Folios 169 a 178. requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque nació el 4 de enero de 1950 y, en consecuencia, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 44 años de edad. En ese sentido, señaló que el señor Márquez Correa tenía derecho a que su prestación pensional fuera reconocida y liquidada por la Ley 33 de 1985 y que esta debía ser aplicada en su integridad. Por esta razón, su pensión debía ser computada con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Frente a los factores salariales a incluir, el Tribunal consideró que solo podían tenerse en cuenta aquellos derivados de una «[…] norma de carácter legal o bien, de un Decreto expedido por el Presidente de la República en desarrollo del precepto contenido en el artículo 150 – 19 literal c) de la Constitución Política, concordado con el artículo 189 – 11 ibídem […]». En ese orden de ideas, sostuvo que únicamente

tendría en cuenta la prima de vacaciones y de navidad, y excluyó los denominados: reserva especial de ahorro, las primas semestrales de alimentación y de actividad, por ser de origen extralegal. Finalmente, consideró configurada la prescripción trienal respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 2 de febrero de 2009. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad del acto administrativo demandado; ii) ordenó a Colpensiones reliquidar y pagar en favor del señor Márquez Correa la pensión de vejez en cuantía del 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio con la inclusión de los factores salariales de carácter legal que percibió es decir, con las primas de vacaciones y de navidad, con efectos fiscales a 2 de febrero de 2009 por prescripción; iii) ordenó descontar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones respecto de los factores cuya inclusión se ordenó y sobre los cuales no se hubiesen hecho los descuentos.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: En primer término, afirmó que el Tribunal descalificó los antecedentes jurisprudenciales relacionados con los factores salariales para la liquidación de la pensión y que no tuvo en cuenta que la enumeración de factores en el inciso segundo del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 no era taxativa. En ese sentido, indicó que según el precedente contenido en la sentencia del 4 de

agosto de 2010 debían tenerse en cuenta todos los factores que constituyeran salario, por lo que debía computarse la reserva especial de ahorro, las primas semestrales de junio y diciembre, la prima de alimentación y la prima de actividad para el cómputo de la prestación. En consecuencia, solicitó modificar la sentencia de primera instancia para incluir la totalidad de conceptos percibidos por él en el último año de servicio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 8 Folios 185 a 188.

Parte demandante9: reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y alegatos presentados en primera instancia. Ministerio Público10: la procuradora segunda delegada ante esta Corporación solicitó modificar la sentencia de primer grado al considerar que el demandante tenía derecho a la inclusión de la reserva especial de ahorro, bonificación por servicios, auxilio de alimentación, primas semestrales de junio y diciembre, y la prima de actividad. La parte demandada guardó silencio en esta etapa según consta a folio 220 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Alberto Antonio Márquez Correa, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión

de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201811 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» 9 Folio 212. 10 Folios 213 a 219. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Edad: El demandante nació el 4 de enero de 195012, es «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE decir, que para el 1.º de abril La parte TRANSICIÓN. […] de 1994 tenía 44 años. demandante La edad para acceder a la pensión de goza del vejez, el tiempo de servicio o el número Cumple la edad requerida régimen de de semanas cotizadas, y el monto de la porque tenía más de 40 años transición por pensión de vejez de las personas que al a la entrada en vigor de la Ley tener más de momento de entrar en vigencia el 100 de 1993. 40 años de Sistema tengan treinta y cinco (35) o más Tiempo de servicio: Laboró edad y 15 años de edad si son mujeres o cuarenta desde el 23 de febrero de años de (40) o más años de edad si son hombres, 1976 al 6 de abril de 1980 en servicios a la

o quince (15) o más años de servicios el municipio de Medellín como entrada en cotizados, será la establecida en el «guarda de tránsito»13, y del vigencia de la régimen anterior al cual se encuentren 21 de enero de 1981 al 2 de Ley 100 de afiliados. Las demás condiciones y abril de 2008 en la 1993. requisitos aplicables a estas personas Superintendencia de para acceder a la pensión de vejez, se Sociedades14. regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» (Subraya la sala). Acreditó el tiempo de labor porque al 1.º de abril de 1994 tenía cumplidos 17 años de servicios. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que Empleado público: Todos sirva o haya servido veinte (20) años los años de servicios El continuos o discontinuos y llegue a la laborados al municipio de demandante edad de cincuenta y cinco (55) tendrá Medellín y a la acreditó los derecho a que por la respectiva Caja de Superintendencia de requisitos Previsión se le pague una pensión Sociedades fueron como para obtener mensual vitalicia de jubilación empleado público15. la pensión equivalente al setenta y cinco por ciento Tiempo de servicios: Se de jubilación (75%) del salario promedio que sirvió de certificó por el municipio de prevista en base para los aportes durante el último Medellín y por la la Ley 33 de año de servicio.» (Subraya fuera del Superintendencia de 1985, esto texto) Sociedades que laboró por es, más de más de 31 años, desde el 23 20 años

de febrero de 1976 hasta el 6 laborados de abril de 1980 y desde el 21 como de enero de 1981 hasta el 2 empleado de abril de 200816. público y 55 años de Demostró el requisito de más edad. 12 Copia de la cédula de ciudadanía del libelista obrante en CD de antecedentes administrativos a folio 74 del expediente. Archivo 00103559000000008315359000301A.pdf. 13 Según la certificación laboral 4468 del 19 de septiembre de 2005 emitida por el jefe de la Unidad de Seguridad Social del municipio de Medellín, obrante en CD de antecedentes administrativos a folio 74. Archivo 00103559000000008315359001601A.pdf. 14 Según certificación obrante de folios 19 a 28 del expediente. 15 Así se puede apreciar de la certificación laboral de empleadores para bono pensional 4468, emitida por el jefe de la Unidad de Seguridad Social del municipio de Medellín, obrante en CD de antecedentes administrativos a folio 74. Archivo 00103559000000008315359001601A.pdf, y de la Resolución sin número expedida por el superintendente de sociedades, por la cual acepta la renuncia del demandante, obrante en CD de antecedentes, archivo 00103559000000008315359007501A. 16 De acuerdo con las certificaciones obrantes en archivos 00103559000000008315359001601A.pdf y 00103559000000008315359007501A.pdf, visibles en CD de antecedentes administrativos a folio 74. de 20 años de servicio Edad Cumplió 55 años el 4 de

enero de 2005, se reitera que nació el 4 de enero de 1950. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es que Consolidación del estatus La pensión de para los servidores públicos que se pensional: 4 de enero de jubilación se pensionen conforme a las condiciones de 2005, por edad (los 20 años debe liquidar la Ley 33 de 1985, el periodo para de servicios los cumplió en con el liquidar la pensión es: 1996) promedio el  Si faltare menos de diez (10) Tiempo que faltaba para promedio de años para adquirir el derecho a la consolidarlo a la entrada en los salarios o pensión, el ingreso base de liquidación vigencia de la Ley 100: más rentas sobre será (i) el promedio de lo devengado en de 10 años (del 1.º de abril de los cuales ha el tiempo que les hiciere falta para ello, o 1994 al 4 de enero de 2005) cotizado el (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el Periodo aplicable según la afiliado durante que fuere superior, actualizado sentencia de unificación: el los diez (10) anualmente con base en la variación del promedio de los salarios o años anteriores Índice de Precios al consumidor, según rentas sobre los cuales ha al certificación que expida el DANE. cotizado el afiliado durante los reconocimiento  Si faltare más de diez (10) años, diez (10) años anteriores al de la pensión. el ingreso base de liquidación será el reconocimiento de la pensión, promedio de los salarios o rentas sobre actualizados anualmente con

los cuales ha cotizado el afiliado durante base en la variación del índice los diez (10) años anteriores al de precios al consumidor, reconocimiento de la pensión, según certificación que expida actualizados anualmente con base en la el DANE variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que Factores Decreto 1158 de los factores salariales que se deben 1994: a) asignación básica Los factores incluir en el IBL para la pensión de vejez mensual, b) gastos de a incluirse en de los servidores públicos beneficiarios representación, c) prima el IBL son el de la transición son únicamente aquellos técnica, cuando sea factor de sueldo o sobre los que se hayan efectuado los salario, d) primas de asignación aportes o cotizaciones al Sistema de antigüedad, ascensional y de básica y la Pensiones. […]» capacitación cuando sean bonificación factor de salario, e) por servicios remuneración por trabajo prestados dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados Factores devengados y cotizados: asignación básica, reserva especial de ahorro, prima de alimentación, prima semestral, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de actividad, bonificación por recreación, vacaciones En resumen: La pensión de jubilación del señor Alberto Antonio Márquez Correa bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores

sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora, en el presente asunto, el a quo accedió parcialmente a las pretensiones del demandante y ordenó la reliquidación de su pensión con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad y la prima de vacaciones, devengados en el último año de servicio, por lo que el libelista solicitó en su apelación tomar en cuenta todos los factores devengados en dicho periodo. En ese orden de ideas, como el apelante único solo discute la incorporación en el IBL de factores como la reserva especial de ahorro, prima de alimentación, prima semestral, prima de actividad, bonificación por recreación y vacaciones, la subsección advierte que dichos elementos no se encuentran regulados en el Decreto 1158 de 1994, motivo por el que no deben ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión del señor Márquez Correa. Frente al periodo de liquidación y los demás factores no regulados en el Decreto 1158 de 1994 que fueron incluidos en el IBL pensional por parte del Tribunal (prima de navidad y de vacaciones), la Corporación se abstendrá de pronunciarse sobre estos porque no fueron objeto de apelación dado que solo la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y como garantía del principio de la non reformatio in peius, según el cual no se puede desmejorar o agravar la situación de la parte recurrente.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con

el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados y, si bien se tuvo en cuenta lo devengado en el último año de servicio con la inclusión de la prima de navidad y de vacaciones, estos no serán objeto de modificación por la Corporación como garantía del principio de la non reformatio in peius. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 19 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Alberto Antonio Márquez Correa contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de

origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ