CE-SECCION SEGUNDA-05000-23-33-000-2014-01372-01(2695-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión del factor salarial de la asignación básica. Por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05000-23-33-000-2014-01372-01(2695-16)

Actor: JESÚS MARÍA ZAPATA GIRALDO

Demandado: PENSIONES DE ANTIOQUIA

Llamado en garantía: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-125-2019

ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por Pensiones de Antioquia contra la sentencia proferida el 12 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Jesús María Zapata Giraldo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones2

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 2072 del 6 de marzo de 2003, mediante la cual Pensiones de Antioquia reconoció pensión de vejez al demandante.

2. Declarar la nulidad de la Resolución 2147 del 30 de mayo de 2003, a través de la cual la demandada resolvió una solicitud de prestación económica, así como de los Oficios 2014011402 del 28 de mayo de 2014 y 000027 del 8 de enero de 2013, que negaron la reliquidación de pensión del libelista.

3. Reliquidar la pensión de jubilación del señor Jesús María Zapata Giraldo con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de

servicios (3 de febrero de 2001 a 3 de febrero de 2002), con la inclusión de los factores salariales: sueldo o asignación básica mensual, prima de vida cara, prima de vacaciones, prima de navidad y el 15% adicional sobre la asignación básica mensual.

4. Realizar la actualización de la primera mesada pensional, desde la fecha de retiro (3 de febrero de 2002) con base en el IPC certificado por el DANE y hasta la adquisición del estatus (8 de noviembre de 2002).

5. Ordenar el pago del retroactivo de las sumas adeudadas hasta la fecha en que se haga efectivo el pago y se cancele a futuro la mesada pensional por el mayor valor reconocido en la reliquidación.

6. Indexar las sumas adeudadas conforme lo prevé el artículo 187 del CPACA y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Condenar en costas a la demandada.

Fundamentos fácticos relevantes3:

1. El señor Jesús María Zapata Giraldo laboró en el departamento de Antioquia desde el 7 de mayo de 1973 hasta el 3 de febrero de 2002 y cumplió los 55 años el 8 de noviembre de 2002, por lo que reunió los requisitos para pensionarse, dado que ya tenía los 20 años de servicios exigidos por la Ley 33 de 1985.

2. Entre el 4 de febrero de 2002 (fecha de retiro del servicio) y el 8 de noviembre de 2002 (cumplimiento de la edad), la moneda colombiana sufrió una 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en

adelante CPACA. 2 Folios 2 a 3. 3 Folios 4 vuelto a 6. desvalorización notoria, como se evidencia en el comportamiento del IPC reportado por el DANE.

3. De conformidad con el certificado de tiempo de servicio y salarios expedido por la Gobernación de Antioquia, el libelista percibió en el último año de servicios (3 de febrero de 2001 a 3 de febrero de 2002), sueldo, prima de navidad, prima de vida cara, prima de vacaciones y 15% adicional sobre asignación básica mensual.

4. Pensiones de Antioquia a través de Resolución 2072 del 6 de marzo de 2003, le reconoció pensión de jubilación al señor Jesús María Zapata Giraldo, sin embargo, a pesar de que señaló que era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, liquidó la prestación solo con la asignación básica percibida por el demandante y por un periodo que va desde el 26 de septiembre de 1994 hasta el 3 de febrero de 2002.

5. El señor Zapata Giraldo al no encontrarse de acuerdo con la liquidación de su pensión, elevó peticiones ante Pensiones de Antioquia, los días 29 de noviembre de 2012 y 30 de enero de 2014.

6. La demandada resolvió de forma negativa las solicitudes a través de Oficios 000027 del 8 de enero de 2013 y 201411402 del 28 de mayo de 2014.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal

función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.6 En el presente caso a folio 287 anverso y reverso y cd visible a folio 291, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Se formularon por la demandada las excepción (sic) de “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “buena fe”, “legalidad de los actos administrativos demandados” y “excepción de inconstitucionalidad o control constitucional” (fls. 96 a 97), las cuales se resolverán con la sentencia, en tanto las mismas son argumentos de oposición a las pretensiones de la demanda. En relación con la excepción de

4 Folios 287 a 288 vuelto y cd visible a folio 291. 5 William Hernández Gómez (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 6 Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. “prescripción”, la misma solo puede ser resuelta al momento de proferir sentencia por tratarse del derecho a la pensión de carácter imprescriptible, y en dado caso solo se podrá predicar de algunas mesadas pensionales, haciéndose necesario estudiar de fondo la controversia previo a resolver la excepción propuesta. Igualmente, la demandada propone la excepción de “cosa juzgada constitucional”, la cual en los términos del numeral 6° del artículo 180 del CPACA debe ser resuelta en este momento procesal. Pues bien, observa el Despacho que la parte demandada sustenta dicha excepción en que en el presente asunto no puede darse aplicación a lo señalado por el H. Consejo de Estado, respecto a que los factores salariales señalados en la Ley 33 de 1985, no son taxativos, y que adoptar dicha postura, sería inconstitucional y violatorio del principio de legalidad y de cosa juzgada, sino que por el contrario, lo expuesto por dicha parte hace referencia al fondo del asunto, es decir, como (sic) se debe realizar la reliquidación se (sic) la pensión del actor, motivo por el cual, la misma será negada, siendo objeto de la sentencia lo planteado por la parte demandada. Por su parte, la llamada en garantía DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, propuso la

excepción de “inexistencia de la obligación (fl. 185 vto), la cual se resolverá igualmente con la sentencia pues hacen (sic) relación a los argumentos de oposición a las pretensiones de la parte actora. En lo que respecta a la excepción de “prescripción”, la misma se resolverá en los mismos términos anteriormente señalados para la parte demandada. Ahora bien, por otro lado, dicha parte propuso como excepción la de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, la cual en los términos del numeral 6° del artículo 180 del CPACA debe ser resuelta en este momento procesal. […] Al respecto, advierte el Despacho que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, se encuentra legitimado en la causa por pasiva, por ser en el presente caso el empleador y responsable de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; sin embargo, en lo que respecta a la posibilidad de reliquidar la pensión de vejez del demandante, ello será objeto de estudio en la sentencia, motivo por el cual en esta etapa procesal, se declara no probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”. De otro lado, el Despacho no advierte la configuración de otras excepciones que deban ser declaradas de oficio en esta etapa procesal. […]» (Ortografía y mayúsculas del texto original). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.7

En la audiencia inicial de folio 287 vuelto a 288 y cd visible a folio 291, se fijó el litigio respecto del problema jurídico en los siguientes términos: Pretensiones según la fijación del litigio «[…] determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, en virtud de los cuales, se solicitó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, por lo que se solicita se ordene a la entidad demandada reliquidar su pensión de conformidad con lo señalado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario y con los factores salariales devengados durante el último año de servicios y se realice la indexación de la primera mesada, además que se pague el retroactivo pertinente y que la condena se ajuste según el IPC. Para ello, se efectuará un análisis en cuanto a las normas aplicables al caso concreto a fin de establecer si el actor tiene 7 Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. derecho a lo solicitado, puesto que argumenta que los factores salariales mencionados en la Ley 33 de 1985, son simplemente enunciativos y no taxativos, por lo que la pensión de vejez debe reliquidarse. La entidad demandada manifestó que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, puesto que aduce que no tiene obligación legal de proceder a reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año; igualmente expone que la entidad siempre tuvo en cuenta todos los

factores y aportes realizados por el empleador, actualizando la prestación conforme al IPC dese el momento en que adquirió el derecho de acuerdo a los decretos reglamentarios. De otro lado, la llamada en garantía, señaló que la entidad demandada y competente para otorgar la reliquidación de la pensión del actor es PENSIONES DE ANTIOQUIA, quien claramente ha manifestado que liquidó la pensión al demandante conforme a la ley y a la jurisprudencia constitucional vigente para el momento de los hechos. Finalmente, aduce que el DEPARTAMENTO fue el empleador y durante ese tiempo hizo las cotizaciones de acuerdo a los factores y durante el tiempo establecido por la ley para que obtuviera la pensión de vejez. […]» (Ortografía y mayúsculas del texto original). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA8

El a quo profirió sentencia escrita el 12 de abril de 2016, en la cual accedió a las pretensiones del demandante, con fundamento en los siguientes razonamientos: señaló que los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rigen en materia pensional, por la normativa anterior y, en tal virtud, la liquidación de la pensión se realiza según las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Aunado a ello, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, es clara en indicar que deben tenerse en cuenta todos los

factores salariales devengados por el trabajador. A su vez, analizó las pruebas aportadas al plenario para concluir que si bien en el reconocimiento de la pensión se aplicó la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad y tiempo de servicio, no se liquidó según lo prevé el artículo 1.° de dicha normativa, lo cual quebrantó el principio de inescindibilidad de las normas, por lo que debió reconocerse con el 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Posteriormente, arguyó que se acreditó en el plenario que el demandante en el último año de servicios percibió la prima de vida cara, prima de navidad, la prima de servicios y el sobresueldo, por lo que la prestación debía reliquidarse con dichos factores, salvo, la prima de vida cara dado que tenía origen extralegal. En relación con la indexación de la primera mesada deprecada, argumentó que no procedía, en tanto que se retiró del servicio el 3 de febrero de 2002 y obtuvo su estatus pensional el 9 de noviembre de la citada anualidad, motivo por el cual el IPC nominal fue igual al tratarse del mismo año. De otra parte, aseveró que se presentaba el fenómeno de la prescripción trienal de mesadas, toda vez que el reconocimiento pensional se realizó el 6 de marzo de 2003, presentó petición de reliquidación el 29 de noviembre de 2012, las mesadas causadas con anterioridad al 29 de noviembre de 2009, se encontraban prescritas. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió

sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución 2072 8 Folios 303 a 314 vuelto. del 6 de marzo de 2003 y la nulidad total del Oficio 201411402 del 28 de mayo de 2014; ii) ordenó a la demandada reliquidar la pensión del señor Jesús María Zapata Giraldo con la inclusión de la prima de vacaciones, prima de navidad y sobresueldo, liquidada sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios (4 de febrero de 2001 al 3 de febrero de 2002) y con la aplicación de los ajustes de ley. Las mesadas anteriores al 29 de noviembre de 2009 se encuentran prescritas; iii) ordenó la indexación de las sumas reconocidas; iv) ordenó al llamado en garantía, Departamento de Antioquia reembolsar a la demandada los valores que en atención a su cuota parte pague como resultado de la reliquidación ordenada y en la proporción pertinente; v) denegó las demás pretensiones de la demanda; vi) ordenó a la demandada realizar las deducciones o compensaciones a que haya lugar y; vii) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN9

La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: manifestó que la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013, determinó cómo se debe aplicar el IBL de las pensiones a las personas beneficiarias del régimen de

transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la administradora consecuente con la norma y la señalada interpretación liquidó la pensión del demandante. En ese orden de ideas, afirmó que los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995 regularon los factores que constituyen salario mensual base de los servidores públicos para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, sobre los cuales Pensiones de Antioquia calculó el monto de la prestación reconocida. Arguyó que conforme a la sentencia SU-288 de 2015, la interpretación realizada por la Corte Constitucional tiene prevalencia y obligatoriedad, motivo por el cual las autoridades judiciales no pueden desconocer su precedente, pues puede configurar la existencia de un defecto sustantivo de la decisión que lo contraríe. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante10: solicitó que se confirme la sentencia recurrida, toda vez que es beneficiario del régimen de transición y se le debe aplicar la norma anterior de manera completa, tesis que ha sido reiterada por el Consejo de Estado en múltiples sentencias. Parte demandada11: La entidad reiteró los razonamientos expuestos en el recurso de apelación. Ministerio Público12: La Procuraduría Tercera Delegada luego de efectuar una sinopsis de lo discurrido en el proceso, conceptuó que la sentencia debía ser confirmada, toda vez que se probó dentro del plenario que el demandante era beneficiario del régimen de transición, por lo que la liquidación de la pensión debía efectuarse según la Ley 33 de 1985 y no la Ley 100 de 1993. Citó apartes de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto

de 2010, para afirmar que era el precedente aplicable dado que era una posición 9 Folios 319 a 320 vuelto. 10 Folios 337 a 342 vuelto, 344 a 349 vuelto y 355 a 360 vuelto. 11 Folios 364 a 365 vuelto. 12 Folios 366 a 372. unánime, pues de acogerse el criterio de la Corte Constitucional se afectaría el derecho a la igualdad de los pensionados. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, a la subsección A en el presente asunto le corresponde pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Jesús María Zapata Giraldo, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores

salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201813 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: el demandante nació el 8 de TRANSICIÓN. […] noviembre de 194714, es decir, que La edad para acceder a la pensión para el 30 de junio de 199515 tenía La parte de vejez, el tiempo de servicio o el 47 años de edad. demandante número de semanas cotizadas, y goza del el monto de la pensión de vejez de Cumple la edad requerida porque régimen de las personas que al momento de tenía más de 40 años a la entrada transición por entrar en vigencia el Sistema en vigor de la Ley 100 de 1993 para tener más de tengan treinta y cinco (35) o más los empleados públicos del orden 40 años de años de edad si son mujeres o departamental, municipal y distrital, edad a la cuarenta (40) o más años de edad como lo era el demandante. entrada en si son hombres, o quince (15) o vigencia de la más años de servicios cotizados, Tiempo de servicio: laboró desde el Ley 100 de será la establecida en el régimen 7 de mayo de 1973 hasta el 31 de 1993 y por anterior al cual se encuentren marzo de 1986 y entre el 4 de abril haber cotizado afiliados. Las demás condiciones y de 1986 al 3 de febrero de 200216 en más de 15 requisitos aplicables a estas el departamento Gobernación de años antes del personas para acceder a la Antioquia. 30 de junio de pensión de vejez, se regirán por 1995 (para el las disposiciones contenidas en la Acreditó el tiempo de labor porque al sector

presente Ley.» (Subraya la sala). 30 de junio de 1995 tenía más de 20 departamental) años aproximadamente de servicios. .

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33

Empleado público: todos los años El de servicios laborados en el demandante «ARTÍCULO 1.° El empleado departamento de Antioquia fueron acreditó los oficial que sirva o haya servido como empleado público. requisitos veinte (20) años continuos o para obtener discontinuos y llegue a la edad de Tiempo de servicios: Se certificó la pensión de cincuenta y cinco (55) tendrá por parte del departamento de jubilación derecho a que por la respectiva Antioquia que el demandante laboró prevista en la Caja de Previsión se le pague una en la entidad por más 25 años, entre Ley 33 de pensión mensual vitalicia de el 7 de mayo de 1973 hasta el 31 de 1985, esto es, jubilación equivalente al setenta y marzo de 1986 y entre el 4 de abril más de 20 cinco por ciento (75%) del salario de 1986 al 3 de febrero de 200217. años promedio que sirvió de base para laborados los aportes durante el último año Edad: Cumplió 55 años el 8 de como de servicio.» (Subraya fuera del noviembre de 2002, se reitera que empleado texto) nació el 8 de noviembre de 1947. público y 55 años de edad.

PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es La pensión de que para los servidores públicos Consolidación del estatus jubilación del

que se pensionen conforme a las pensional: 8 de noviembre de 2002, demandante condiciones de la Ley 33 de 1985, por edad (los 20 años de servicios se debe el periodo para liquidar la pensión los cumplió el 5 de mayo de 1993). liquidar con el es: Tiempo que faltaba para promedio de consolidarlo a la entrada en lo devengado  Si faltare menos de diez vigencia de la Ley 100: Más de 7 en el tiempo (10) años para adquirir el derecho años (desde el 30 de junio de 1995 que le hiciere a la pensión, el ingreso base de al 8 de noviembre de 2002). falta para ello, liquidación será (i) el promedio de o el cotizado lo devengado en el tiempo que les Periodo aplicable según la durante todo hiciere falta para ello, o (ii) el sentencia de unificación: (i) el el tiempo, el cotizado durante todo el tiempo, el promedio de lo devengado en el que fuere que fuere superior, actualizado tiempo que les hiciere falta para ello, superior. anualmente con base en la o (ii) el cotizado durante todo el 14 Copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 28 del expediente. 15 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel, distrital, departamental y municipal, toda vez que el demandante laboraba en el departamento de Antioquia. 16 Certificado expedido por la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia visible de folios 38 y 39 del expediente. Asimismo, el acto administrativo de reconocimiento pensional folio 172. 17 Ibidem. variación del Índice de Precios al tiempo, el que fuere superior,

consumidor, según certificación actualizado anualmente con base en que expida el DANE. la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que  Si faltare más de diez (10) expida el DANE. años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima El factor a técnica, cuando sea factor de incluirse en «[…] 96. La segunda subregla es salario, d) primas de antigüedad, el IBL es la que los factores salariales que se ascensional y de capacitación asignación deben incluir en el IBL para la cuando sean factor de salario, e) básica. pensión de vejez de los servidores remuneración por trabajo dominical públicos beneficiarios de la o festivo, f) remuneración por transición son únicamente trabajo suplementario o de horas aquellos sobre los que se hayan extras, o realizado en jornada efectuado los aportes o nocturna, g) bonificación por cotizaciones al Sistema de servicios prestados Pensiones. […]» Factores devengados18 y cotizados19: asignación básica o sueldo, subsidio de transporte, vacaciones, prima de vacaciones,

prima de navidad, prima de vida cara, viáticos y sobresueldo.

En resumen: La pensión de jubilación del señor Jesús María Zapata Giraldo bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, Pensiones de Antioquia en la Resolución 2072 del 6 de marzo de 200320, mediante la cual reconoció la pensión de jubilación al demandante, indicó: «[…] La pensión a reconocer es equivalente al 75% del salario promedio de las cotizaciones efectuadas entre el 26 de septiembre de 1.994 hasta el 03 de febrero de 2.002, fecha hasta la cual tiene aportes en pensiones de Antioquia, y se aplico (sic) el IPC acumulado al 2.002, según lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme al documento de liquidación anexo. 18 De folios 124 a 139 obran los pagos y los factores salariales percibidos por el demandante entre el 1.° octubre de 1993 al 3 de febrero de 2003, mes por mes, certificados por el departamento de Antioquia. Asimismo, se advierte de folios 38 a 39 certificación de lo percibido por el demandante entre los años 2000 a 2002. 19 Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de

1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. 20 Folios 172 a 174. Para la liquidación de la prestación se tomo (sic) en cuenta los aportes señalados anteriormente para fijar el Ingreso Base de Liquidación en la suma de $2.181.751, del cual el 75% es el ($1.636.314), que corresponde a la cuantía de la pensión que se debe asignar […]». (Ortografía del texto). En dicho acto administrativo solo se tuvo en cuenta como factor salarial la asignación básica21. Es decir que la demandada al computar la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, único emolumento recibido por el demandante sobre el cual se efectuaron los aportes y que está incluido en el Decreto 1158 de 1994.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión del factor salarial de la asignación básica. Por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia apelada, toda vez que prosperan los argumentos esbozados por la entidad demandada.

De la condena en costas En el presente caso la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, en atención a que no se observa su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,