CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-25-000-1999-01185-01(680-99)-2005

EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN - Naturaleza jurídica / PRESTACIONES SOCIALES - Régimen aplicable a empleados de las empresas públicas de Medellín Por tratarse de una entidad descentralizada por servicios, los empleados de las Empresas Públicas de Medellín - E.P.M.- pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, en el orden territorial. Por lo tanto, tenían derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de servidores. Hasta antes de la expedición del Decreto 3135 de 1968 el régimen pensional de todos los empleados del Estado se regulaba por la Ley 6ª de 1945, pero a partir de la expedición de aquél, aplicable a los empleados del orden nacional, la ley solo mantuvo su vigencia para los empleados del orden territorial. PENSION DE JUBILACION - Improcedencia por incompatibilidad con la pensión de vejez / PENSION DE JUBILACION EMPLEADO DE EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN - Incompatibilidad con pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales / INCOMPATIBILIDAD DE PENSIONESPensión de jubilación y pensión de vejez Cuando el Instituto de Seguros Sociales asume el riesgo de vejez, sustituye a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. en su obligación de reconocer la pensión de jubilación y, en consecuencia, el goce de la pensión de jubilación en estos casos es incompatible con la pensión de vejez. No se trata de la compatibilidad de pensiones, como lo pretende hacer ver el demandado, pues lo cierto es que la situación que se presenta es una sustitución de la entidad encargada de asumir tal

obligación y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por las E.P.M. y la de vejez conferida por el I.S.S., puesto que ello contraría la prohibición Constitucional consagrada en el artículo 128. En este caso, tanto la pensión de vejez que fue reconocida por el I.S.S. y la de jubilación a cargo de las E.P.M. - E.S.P., se generan por la misma causa y para amparar el mismo riesgo: la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de haber llegado a determinada edad, luego mal puede percibir, por un mismo motivo, dos veces la misma prestación, ya que ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. Así las cosas, concluye esta Sala que el status de pensionado reconocido al actor tanto por el I.S.S. como por las E.P.M., derivó de servicios oficiales y, aún más, del mismo tiempo de servicio, lo cual permite afirmar que las pensiones que se reconocieron deben considerarse como erogaciones del tesoro público y, en consecuencia, su percepción simultánea resulta incompatible. Ahora, como se dijo, si una de las pensiones resultaba de mayor cuantía, ella debía ser respetada y era obligación de la entidad que reconocía la pensión, en los términos legales previstos para los servidores públicos, el pago de la diferencia, hecho que plasmó en los actos acusados ante el Tribunal, por tratarse de un ajuste de las obligaciones a cargo de cada una de las entidades pagadoras de la pensión, pues el derecho surgió de la misma causa. No existe pues duda, que las Empresas Públicas de Medellín

E.S.P. se ajustaron en un todo a derecho cuando se declaran subrogadas parcialmente en el pago de la pensión de jubilación y ordenan el pago del mayor valor pensional a cargo de esa entidad. En esas condiciones, el recurso extraordinario de revisión deberá prosperar y la sentencia impugnada será infirmada para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Procedencia causal 4 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo / PENSION DE JUBILACION - Aptitud legal para percibirla Es sabido que el recurso extraordinario de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas dictadas por el Consejo de Estado, en sus secciones o subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, o por los Tribunales Administrativos del País, en única instancia. Así entonces, para que prospere la causal 4ª del artículo 188 del C.C.A. es necesario que mediante sentencia se haya (i) reconocido una pensión sin que se reúnan los requisitos legales para ello o (ii) con posterioridad a su reconocimiento se presenta causal cierta de extinción o (iii) cuando no se tenía aptitud legal necesaria para percibirla. En este caso, la aptitud legal tiene que ver con la idoneidad para adquirir y ejercer un derecho cierto e indiscutible y que además se encuentra amparado por la ley, esto es, que se halla ajustado a derecho. En el presente asunto, se está solicitando la revisión de una sentencia que declaró la nulidad de las resoluciones 96 de 10 de abril y 350 de 23 de junio, expedidas en 1992 por la Gerencia Administrativa de las Empresas

Públicas de Medellín, en cuanto la empresa se declara subrogada parcialmente en el pago de la pensión de jubilación y se ordena el pago del mayor valor pensional a cargo de esa entidad. Como consecuencia lógica de la decisión judicial, el empleado público -demandante en ese momento - se vio beneficiado de una pensión de jubilación, en virtud de la declaratoria de nulidad de la subrogación parcial, se repite, la cual había sido reconocida por las Empresas Públicas de Medellín. Esto, por cuanto de mantenerse en sede jurisdiccional la decisión de la administración (Res. 96 y 350/92) el demandado sólo percibiría una pensión, como lo era la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales - I.S.S. -, es decir, la de vejez, más no la reconocida por las E.P.M. Lo anterior, implica que se encuentran dados los supuestos normativos exigidos por la causal 4ª de revisión y que permiten examinar la providencia del Tribunal Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 05001-23-25-000-1999-01185-01(680-99)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN ESP Demandado: LIBARDO DE JESUS GALLEGO RESTREPO Se decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. contra la sentencia de 16 de agosto de 1996,

proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Libardo de Jesús Gallego Restrepo pidió al Tribunal declarar la nulidad de los siguientes actos expedidos por la Gerencia Administrativa de las Empresas Públicas de Medellín: - Resolución No.96 de 10 de abril de 1992, por la cual se reconoce a su favor “el derecho a disfrutar de las Empresas el valor de la diferencia entre la pensión de vejez que otorga el ‘ISS’ y la que le correspondería pagar a las mismas, de no existir la sustitución parcial anotada, diferencia que asciende a la suma de quinientos cincuenta y seis mil setecientos sesenta y tres pesos con 75/100 M.L ($556.763.75) mensuales con cargo a Energía y con retroactividad al día 29 de octubre de 1991.”. - Resolución No.350 de 23 de abril de 1992, por la cual se confirma la decisión anterior al resolver el recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara que la pensión de jubilación reconocida por las Empresas Públicas de Medellín sea liquidada y pagada en su totalidad, sin que pueda efectuarse descuento alguno por razón de la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo accedió a las pretensiones de la demanda. Después de examinar la jurisprudencia de esta jurisdicción, como de la Corte Suprema de Justicia, en relación con el tema que se discute, concluyó el a-quo

que, desde el momento en que entró en vigencia el Decreto Ley 1650 de 1977, no es posible hablar de incompatibilidad entre la pensión ordinaria - reconocida en este caso por las Empresas Públicas de Medellín - y la que reconoció el Instituto de Seguros Sociales. EL RECURSO INTERPUESTO Las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. invocaron como causal de revisión la contemplada en el numeral 4º del artículo 188 del C.C.A. A juicio de la entidad recurrente, el Tribunal se equivocó al declarar que el señor Gallego Restrepo podía percibir ambas pensiones, pues no tuvo en cuenta que la reconocida por el I.S.S. se hizo con base en cotizaciones efectuadas cuando él prestaba sus servicios laborales en las E.P.M., desconociendo de esta manera la ley que prohíbe percibir dos prestaciones por el mismo tiempo de servicio. Además, sin considerar la condición impuesta en la resolución 121 de diciembre 17 de 1981, por la cual se le reconoció la pensión de jubilación, en donde la entidad se obligaba a seguir cotizando hasta cuando cumpliera los requisitos exigidos por el I.S.S., momento a partir del cual la empresa continuaría pagando sólo el excedente, si lo hubiere entre la otorgada por el Instituto y la que venía siendo cubierta por la empresa. De ahí, que se hubiesen expedido las resoluciones que luego fueron impugnadas ante el Tribunal. Insistió en que la pensión de vejez reconocida sustituyó a la de jubilación otorgada por la empresa en la resolución 121 y que, según dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, la primera reemplaza la segunda, por lo que el I.S.S. debe subrogarse

en las obligaciones prestacionales que vienen asumiendo los empleadores, al cumplirse los requisitos para el reconocimiento de la de vejez. CONTESTACION DE LA DEMANDA El señor Libardo de Jesús Gallego Restrepo, por conducto de su apoderado judicial, se opuso a que se accediera a las pretensiones de la demanda. Inició su intervención señalando el alcance y finalidad del recurso extraordinario de revisión y dijo que éste no puede convertirse en una instancia adicional, pues las causales deben interpretarse con un sentido eminentemente restrictivo y no de amplitud. Al analizar la causal frente al caso concreto encontró que la sentencia impugnada no reconoció pensión alguna sino que allí se precisó que no existía derecho a compensar las dos pensiones reconocidas. Que cumplió con los requisitos de ley para acceder a la pensión otorgada por las E.P.M., no perdió con posterioridad dicha aptitud para la adquisición del derecho y tampoco ha sobrevenido causal legal que conllevara a su pérdida. Al referirse a los hechos de la demanda, indicó que si bien en la resolución de reconocimiento pensional se advirtió sobre la subrogación del riesgo, dicha situación estaba supeditada al cumplimiento de requisitos legales y de orden reglamentario. Que la Ley 90 de 1946 organizó el Seguro Social Obligatorio, en donde se precisó quienes deberían inscribirse, en su condición de afiliados facultativos u obligatorios, al sistema, y asimiló a los trabajadores particulares y a los empleados y obreros oficiales. Que, con posterioridad, se expide el Acuerdo 224 de 1966 y,

sin embargo, no fue llamado a inscripción en el sistema de los empleados públicos ni siquiera como afiliado facultativo. Que a pesar de todo, la empresa logra inscribir al personal de empleados públicos al sistema, contrariado la ley, situación que luego legalizada por disposición del artículo 134 del Decreto 150 de 1977, lo que permite afirmar que la pensión de jubilación reconocida por la demandante no es compartible con la otorgada por el I.S.S. Después de referirse a lo dispuesto en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 193 del C. S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, dijo que no existe disposición que establezca, en relación con el sector público, que las prestaciones a cargo de la entidad dejaran de estarlo en el momento en que el Seguro Social asuma el correspondiente riesgo. Que en casos como el suyo, la entidad no ha cumplido con los requisitos para que opere la subrogación del riesgo de vejez. Que no puede desconocerse que el régimen de los Seguros Sociales es eminentemente contributivo, al cual solo accede quien cumple cabalmente con sus obligaciones, lo que no sucedió con la entidad demandante. Y que se hace necesario examinar el artículo 8º del Decreto 433 de 1971, en donde puede verificar que tales prestaciones si son compatibles. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES: Por tratarse de un recurso extraordinario, el de revisión debe someterse al cumplimiento estricto, puntual y exacto de las causales que se aleguen, causales que están señaladas de manera taxativa en el artículo 188 del C.C.A. La causal 4ª del artículo 188 del C.C.A. es del siguiente tenor:

“... Cuando la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica no reunía, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o si con posterioridad a la sentencia hubiera perdido esta aptitud, o cuando sobreviniere alguna de las causales legales para su pérdida.”. Es sabido que el recurso extraordinario de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas dictadas por el Consejo de Estado, en sus secciones o subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, o por los Tribunales Administrativos del País, en única instancia. Así entonces, para que prospere la causal 4ª del artículo 188 del C.C.A. es necesario que mediante sentencia se haya (i) reconocido una pensión sin que se reúnan los requisitos legales para ello o (ii) con posterioridad a su reconocimiento se presenta causal cierta de extinción o (iii) cuando no se tenía aptitud legal necesaria para percibirla. En este caso, la aptitud legal tiene que ver con la idoneidad para adquirir y ejercer un derecho cierto e indiscutible y que además se encuentra amparado por la ley, esto es, que se halla ajustado a derecho. En el presente asunto, se está solicitando la revisión de una sentencia que declaró la nulidad de las resoluciones 96 de 10 de abril y 350 de 23 de junio, expedidas en 1992 por la Gerencia Administrativa de las Empresas Públicas de Medellín, en cuanto la empresa se declara subrogada parcialmente en el pago de la pensión de jubilación y se ordena el pago del mayor valor pensional a cargo de esa entidad. Como consecuencia lógica de la decisión judicial, el empleado públicodemandante en ese momento - se vio beneficiado de una pensión de jubilación, en virtud de la declaratoria de nulidad de la subrogación parcial, se repite, la cual había sido reconocida por las Empresas Públicas de Medellín. Esto, por cuanto de mantenerse en sede jurisdiccional la decisión de la administración (Res. 96 y 350/92) el demandado sólo percibiría una pensión, como lo era la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales - I.S.S. -, es decir, la de vejez, más no la reconocida por las E.P.M. Lo anterior, implica que se encuentran dados los supuestos normativos exigidos por la causal 4ª de revisión y que permiten examinar la providencia del Tribunal Administrativo. Como lo ha reiterado la Sala, no se trata de discutir en el recurso extraordinario de revisión las razones expuestas por el Tribunal en el fallo; porque si así fuera, se estaría surtiendo una segunda instancia y no una revisión. Solo si se encuentra configurada la causal invocada se dictará sentencia con base en las pruebas existentes. - DEL FONDO DEL ASUNTO.- Los argumentos expuestos por la recurrente en revisión se contraen a expresar que la sentencia objeto de impugnación accede a reconocer una pensión de jubilación desconociendo la ley. Por tratarse de una entidad descentralizada por servicios1, los empleados de las Empresas Públicas de Medellín - E.P.M.- pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, en el orden territorial. Por lo tanto, tenían derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de servidores.

Hasta antes de la expedición del Decreto 3135 de 1968 el régimen pensional de todos los empleados del Estado se regulaba por la Ley 6ª de 1945, pero a partir de la expedición de aquél, aplicable a los empleados del orden nacional, la ley solo mantuvo su vigencia para los empleados del orden territorial. La Ley 6ª de 1945, por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo, en su artículo 17 dispuso: 1 Mediante Acuerdo No.58 de 6 de agosto de 1955 se organizó como un Establecimiento Público autónomo, encargado de la dirección, administración y prestación de los servicios municipales de energía eléctrica, teléfonos, acueducto y alcantarillado (art. 1º). “ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) (...) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo (...).”. De ahí que al cumplir los dos presupuestos exigidos en la norma legal, esto es, edad y tiempo de servicio, las Empresas Públicas de Medellín procedieran a reconocer pensión de jubilación a favor del señor Libardo de Jesús Gallego Restrepo, el 17 de diciembre de 1981 mediante Resolución No.121 de ese año. De conformidad con el articulo 1º de la Ley 90 de 19462, el Instituto, cubre entre otros riesgos, el de vejez que, según lo preceptuado por el artículo 76, reemplaza

2 La Ley 90 de 1946, por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, dispuso en su artículo 72 “Las prestaciones reglamentarias en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.” Y en el artículo 76 “El seguro de vejez a que se refiere la sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la

legislación sobre jubilación anterior a la presente ley. ..” El Decreto 3041 de 1966, por el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejes y Muerte, previó en su artículo 60 “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($80.000.oo) moneda corriente o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo de Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo del cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono.”. Y en su artículo 61 “Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.oo) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8º de

la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los Reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por este para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida. En todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el Instituto. Parágrafo. Esta disposición regirá únicamente durante los primeros diez años de vigencia del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte. ...”. la pensión de jubilación y se adquiere según lo señalado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 cuando el asegurado reúna los siguientes requisitos: 60 años o más de edad si es varón o 55 o más si es mujer, y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. Al comparar los regímenes anteriores, se infiere que los servidores - hombres - de las Empresas Públicas de Medellín, regulados por el régimen jurídico aplicable a la rama ejecutiva del poder público, adquieren el derecho a percibir pensión de jubilación, al satisfacer los requisitos de 20 años de servicio y 50 de edad, en tanto que los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, alcanzan el derecho a la pensión de vejez, que equivale a la de jubilación, a los 60 años. Lo anterior significa que, no obstante que los servidores de las E.P.M. se hallen

afiliados al Instituto de Seguros Sociales, dicho establecimiento tiene la obligación legal de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, ya que el Instituto de Seguros Sociales, por virtud de su afiliación a él, sólo les reconoce, a los 60 años, la pensión de vejez. Pero, cuando el Instituto de Seguros Sociales asume el riesgo de vejez, sustituye a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. en su obligación de reconocer la pensión de jubilación y, en consecuencia, el goce de la pensión de jubilación en estos casos es incompatible con la pensión de vejez. No se trata de la compatibilidad de pensiones, como lo pretende hacer ver el demandado, pues lo cierto es que la situación que se presenta es una sustitución de la entidad encargada de asumir tal obligación y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por las E.P.M. y la de vejez conferida por el I.S.S., puesto que ello contraría la prohibición Constitucional consagrada en el artículo 128. Al responder una consulta sobre prestaciones de los empleados del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - en vigencia de la Constitución Política de 1886, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 18 de marzo de 1983, con ponencia del Magistrado doctor Oswaldo Abello Noguera, radicación 1828, precisó: “... Esta peculiar situación jurídica frente al régimen prestacional de los servicios del sector público, con todos los efectos que implica la

asimilación al régimen de los trabajadores particulares, evidencia de plano una incompatibilidad entre uno y otro régimen, que excluye, desde luego, la posibilidad de que en determinado momento, un ex funcionario del SENA reciba dos pensiones, reconocida una por este establecimiento público y la otra por el Instituto de Seguros Sociales. (Como excluiría también cualquier pago conjunto por las dos entidades o subrogación de una en la obligación prestacional de la otra). Lo expuesto se corrobora por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo que dispone que las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los patrones cuando el riesgo correspondiente sea asumido por I.S.S. de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. Sólo que en el caso de las entidades públicas, al asumir el I.S.S. el riesgo de vejez, sustituye su obligación de reconocer a sus empleados pensión de jubilación al cabo de una edad y de un tiempo de servicio prescritos por la ley. El derecho a la pensión de invalidez de dichos trabajadores está condicionado al cumplimiento de los requisitos de los artículos 5o. y siguientes del Acuerdo No. 224 de 1966, expedido por el I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; al de los del artículo 11 y siguientes el derecho a la pensión de vejez y al del artículo 20 el derecho a pensión de sobrevivientes. Como beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y por lo tanto con derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, en la extensión y condiciones de su afiliación al

I.C.S.S., los empleados y trabajadores del SENA, según lo dispone el artículo 126 del Decreto No. 2464 de 1970, por el cual se aprueba el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, "tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del Poder Público establece la ley. Pero el derecho de esas prestaciones no es compatible con otras de la misma índole o naturaleza, de conformidad con lo prescrito por los Arts. 64 de la Constitución Política, 32 del Decreto-ley 1042 de 1978 y Decreto 1713 de 1960. Sin embargo, otro de los problemas que se plantea consiste en determinar si un empleado de un establecimiento público, por ejemplo del Sena, que por estar afiliado al I.S.S. percibe pensión de vejez de conformidad con el Decreto 3041 de 1966, en cuantía menor a la pensión de jubilación que percibiría de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, tiene o no derecho a que la entidad a la que prestó sus servicios le complemente el valor de la pensión hasta el monto del que le correspondería con base en el último estatuto mencionado. La Sala, a este respecto considera que los empleados de los establecimientos públicos nacionales tienen derecho a percibir pensión de jubilación bajo las condiciones y en la cuantía prescritas por el Art. 27 del Decreto 3135 de 1961. Si la pensión de vejez de un empleado público afiliado al I.S.S. es de cuantía inferior al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, tiene derecho a que el establecimiento público

en el cual prestó sus servicios le reconozca la diferencia, porque la afiliación al I.S.S. no implica disminución de la cuantía de la pensión que la ley reconoce a todos los empleados administrativos nacionales, sin excepción alguna, con mayor razón si se considera que el Decreto-ley 1650 de 1977 se limitó a mantener la afiliación de los empleados al I.S.S., sin prescribir ninguna excepción. Por otra parte, los artículos 5o. y 44 del Decreto-ley 1045 de 1978 inequívocamente prescriben que los empleados administrativos nacionales, en ellos comprendidos los de establecimientos públicos tienen derecho a percibir pensión de jubilación en la forma dispuesta por el Art. 27 del Decreto-ley 3135 de 1968. Lo propio cabe afirmar en relación con la pensión de invalidez que, según el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, corroborados por los artículos 5o. y 44 del Decreto-ley 1045 de 1978 tienen derecho a percibir todos los empleados administrativos nacionales sin excepción alguna. De lo expuesto se concluye que si las pensiones que reconoce el I.S.S. a sus afiliados son incompatibles con otros de la misma naturaleza, ello no obsta para que si el valor de esas pensiones reconocidas por el I.S.S. a empleados administrativos nacionales es menor que el que le correspondería a los mismos de conformidad con lo prescrito por los artículos 23 y 27 del Decreto 3135 de 1968, la correspondiente entidad administrativa deba completar la primera hasta llegar a este monto.”. (Resalta la Sala).

Según la Resolución No.121 de 17 de diciembre de 1981 de las Empresas Públicas de Medellín, al señor Libardo de Jesús Gallego Restrepo se le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación por haber acreditado los requisitos exigidos en ley, esto es, edad y tiempo de servicios, a partir del 29 de octubre de 1981. Como puede verse, si bien la entidad recurrente reconoció y se obligó al pago de la pensión mensual de jubilación, con posterioridad se reservó el derecho de deducir de ésta la pensión que le reconociera el Instituto de Seguros Sociales, a partir de la fecha en que ésta última produjera efectos jurídicos. De ahí que se produjera la Resolución No.96 de 10 de abril de 1992, por la cual las Empresas Públicas de Medellín se declaran subrogadas parcialmente en el pago de una pensión de jubilación y resolviera: “Artículo 1º. Reconocer a favor del señor Libardo de Jesús Gallego restrepo de las condiciones anotadas, el derecho a disfrutar de las Empresas el valor de la diferencia entre la pensión de vejez que otorga el ‘ISS’ y la que le correspondería pagar a las mismas, de no existir la sustitución parcial anotada, diferencia que asciende a la suma de quinientos cincuenta y seis mil setecientos sesenta y tres pesos con 75/100 M.L ($556.763.75) mensuales con cargo a Energía y con retroactividad al día 29 de octubre de 1991. ...”. (se resalta). Sin lugar a duda, las Empresas Públicas de Medellín asumieron aquella obligación

por haber sido la última entidad empleadora y dada la acreditación de los señalados requisitos pensionales. Al establecerse una cláusula de reserva en el citado acto administrativo, además de tener sustento legal, pretendía liberar a la entidad (E.P.M.- E.S.P.) de la carga prestacional, cuando e