CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1995-01007-01(6368-05)-2009

CONCEPTO PREVIO DE LA JUNTA DE CARRERA PENITENCIARIA – Acto previo. No impugnación En el presente caso el acto que retiró del servicio al demandante esta constituido por la Resolución No. 0071 de 12 de enero de 1995, suscrita por el Director General del INPEC, y si bien es cierto era necesario que el nominador solicitara concepto previo a la Junta de Carrera Penitenciaria en las condiciones ya anotadas, el actor no tenía la obligación de solicitar su nulidad, por tratarse de un acto previo a la declaración de voluntad de la Administración para proceder a retirarlo del servicio, en esas condiciones no son de recibo los argumentos de la accionada.

RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO DE CARRERA PENITENCIARIA

POR INCONVENIENCIA – Descargos ante la Junta de Carrera Penitenciaria. Derecho de Defensa Conforme a las pruebas aportadas al proceso, es claro que el demandante se encontraba inscrito en la Carrera Penitenciaria y Carcelaria del INPEC, siendo calificado satisfactoriamente el 10 de enero de 1995; y, de la lectura del acto acusado (Resolución No. 0071 de 12 de enero de 1995), se concluye que si bien es cierto se solicitó concepto a la Junta de Carrera Penitenciaria el día 6 de enero de 1995, para retirarlo del servicio y a doscientas cuarenta personas más; es evidente que por el tiempo transcurrido entre uno y otro acto, su motivación, y el elevado número de personas cuyo retiro se decidió, es evidente que no se le dio la oportunidad

al demandante para ejercer su derecho de defensa. En el sub-judice, al demandante no se le informó de la solicitud de su retiro, por tanto no supo que cargos se le formularon, menos que se le permitiera exponer ante la Junta de Carrera Penitenciaria, los argumentos que estimara convenientes para su defensa, es decir, que no se le respetaron sus derechos al debido proceso y defensa, por esa razón las pretensiones de la demanda están llamadas prosperar.

FUENTE FORMAL: LEY 407 DE 1994 – ARTICULO 65 / LEY 407 DE 1994 – ARTICULO 83

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., primero (1º) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-31-000-1995-01007-01(6368-05)

Actor: JOSÉ ARCESIO CARDONA VALENCIA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2004 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por José Arcesio Cardona Valencia contra el Instituto

Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. LA DEMANDA Estuvo encaminada a solicitar la nulidad de la Resolución No. 0071 de 12 de

enero de 1995, suscrita por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, por medio de la cual declaró insubsistente por inconveniencia el nombramiento del actor en el cargo de Inspector, Código 5170, Grado 10, de la Cárcel del Circuito Judicial de Puerto Berrio. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la Entidad cancela a sus funcionarios, y que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; que se de cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El actor prestaba sus servicios al INPEC desde 1974 hasta la fecha de insubsistencia por inconveniencia y bajo rendimiento. El literal m) del artículo 49 del Decreto 407 de 1994 estipula como una causa de retiro del servicio, la voluntad del Director General del INPEC, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-565 de 1995, dejó en claro que esta potestad, por ser de uso exclusivo del nominador, el empleado debe ser oído en ejercicio de su derecho de defensa ante la Junta de Carrera Penitenciaria, que en caso concreto del demandante, no ocurrió, por lo que tal derecho le fue negado. El acto emitido por la Dirección del INPEC y que involucra al demandante,

está motivado según el texto del Acta No. 009 en la crisis que vive la Institución, circunstancia en la cual el actor ninguna responsabilidad le asiste. El Acta No. 009 de 6 de enero de 1995 no contiene el Concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, base fundamental para disponer el retiro del actor, según el texto de la norma citada. En la Junta no estuvo presente el Representante Legal del Cuerpo de Custodia, Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria de conformidad con el artículo 82 del Decreto 407 de 1994. En la hoja de vida del demandante reposan una serie de felicitaciones, menciones honoríficas que no fueron tenidas en cuenta al momento de proferir el acto acusado, precisamente por no existir concepto de la Junta. El demandante observó excelente conducta durante los últimos años de servicio al INPEC, fue llamado a curso de ascenso, el 10 de enero de 1995; dos (2) días antes de la declaratoria de insubsistencia, se calificaron los servicios del actor con 89 puntos, es decir excelente, pero pocos días después fue declarado insubsistente por inconveniencia y bajo rendimiento. El artículo 10° del Decreto 407 de 1994, no incluye el cargo de Inspector (bajo la anterior nomenclatura Cabo), desempeñado por el demandante como de libre nombramiento y remoción. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos 1°, 2°, 4°, 15, 23, 25, 29, 53, 58 y 125;

Decreto 407 de 1994, artículos 8°, 10°, 18, numeral 7°, 49, Literal m), 65, 83, numerales 7° y 8°, 89, 99, 102, 103 y 111. (Fls. 1-6 y 51-58) LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, en sentencia de 30 de noviembre de 2004, accedió a las súplicas de la demanda (Fls. 188-205), con base en las siguientes consideraciones: El demandante hacía parte del Cuerpo de Vigilancia y Custodia y además obran en el expediente sus calificaciones, por lo que se infiere que le son aplicables los artículos 49 y 65 del Decreto 407 de 1994. Accede a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta lo expresado por el Tribunal al resolver un caso similar, en el expediente No. 950492, Actor: Fabio Naranjo Hernández, que sobre le particular dijo: “(…) Pero si es más, si en gracia de discusión se aceptara que el demandante hubiera podido ser retirado de la manera como se hizo, por pertenecer al cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC y venir desempeñándose en un cargo de carrera, y aún más, que estaba inscrito en ella, no sería posible desestimar el enjuiciamiento sobre la legalidad del acto de desvinculación, expedido por razones de ‘inconveniencia’, cuando la Junta de Carrera no hizo un pronunciamiento claro al respecto, ni consideró en cada caso particular el ‘motivo de inconveniencia’, decir que , ‘(…) emiten su voto favorable, sobre

la solicitud del T.C. PELAEZ’ cuando no se conoce ni siquiera el nombre del empleado que se va a retirar del servicio, no corresponde a la función de una Junta de Carrera que tiene como misión velar porque dentro del marco de la ley se preserven los derechos del empleado de carrera. Y es que con el argumento de la moralización administrativa no se pueden desconocer los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso y de contera sacrificar el del trabajo. (…)” En el sub-examine, la inconveniencia de permanecer en el cargo de cada servidor, debía ser analizada en forma separada y no puede tenerse como válida la autorización general hecha por la Junta de Carrera Penitenciaria, pues no se estaría atendiendo lo que dice la Ley. En esas condiciones la consecuencia natural, es la declaratoria de nulidad del acto acusado y el consecuente restablecimiento del derecho. EL RECURSO El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECimpugnó la decisión anterior con la fundamentación que corre de folios 212 a 219. En el presente caso se dio aplicación al artículo 49 del Decreto 407 de 1994, que estipula como causa de retiro del servicio en su literal m) que ‘por voluntad del Director General del INPEC’ previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, es decir, según el texto de la norma en cita, el Acta No. 09 de 6 de enero de 1995, suscrita por la referida Junta fue la base para disponer el retiro del actor mediante la Resolución No. 0071 de 12 de enero de 1995. El Director General del INPEC tomó la decisión de retirar del servicio al

demandante, obrando conforme a las facultades legales a él otorgadas, no establece la Ley que el Acta de la Junta de Carrera debía ser motivada, el pronunciamiento de la Corte Constitucional fue posterior y a partir de éste, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, reestructuró el funcionamiento de la Junta de Carrera, dándole la posibilidad a sus funcionarios de ejercer el derecho de defensa, esto es, ser oídos previo al concepto que emite este órgano colegiado. El Acta No. 09 de 6 de enero de 1995, proferida por la Junta de Carrera Penitenciaria, fue el concepto previo que conforme a la Ley autorizó al Director General del INPEC para retirar al demandante, en tanto que se dictó como se expresa en su texto “de conformidad a lo previsto en el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 y numeral 8 del Decreto 407 de 1994”. Si no se le reconocieron el debido proceso y el derecho de defensa, o no se inició proceso disciplinario alguno para que su retiro se ajustara a la Constitución, el demandante debió entonces atacar éste acto administrativo, pero no lo hizo. En esas condiciones debió demandarse el Acta No. 09 y la Resolución No. 0071 de 6 y 12 de enero de 1995 respectivamente, suscrita la primera por la Junta de Carrera Penitenciaria y la segunda por el Director General del INPEC y como no se hizo así, la sentencia debe ser revocada para en su lugar declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y en consecuencia inhibirse de hacer pronunciamiento con relación a las

pretensiones del líbelo inicial. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURÍDICO

Se circunscribe a dilucidar si el actor, desempeñaba cargo de carrera, que le permitiera gozar de algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento, se expidió irregularmente y falsamente motivado. ACTO ACUSADO Resolución No. 0071 de 12 de enero de 1995, proferida por el Director del INPEC, por la cual se declaró insubsistente entre otros el nombramiento del accionante, en el cargo de Inspector, Código 5170, Grado 10 de la Cárcel Judicial Puerto Berrio, con la siguiente motivación: “Que el Artículo 49 del Decreto 407 de 1994 establece causales de retiro para los empleados del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, el mismo contempla en su literal m) el retiro del servicio de un Miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por voluntad del Director General del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, en concordancia con el artículo 65 del Decreto Ibídem. Que el Director General del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO convocó extraordinariamente a la Junta de Carrera Penitenciaria el 6 de enero de 1995, con el fin de solicitar a los miembros de la misma para que conforme con las funciones establecidas en el numeral 9 del artículo 83 del Decreto 407 de 1994, emitieran concepto

sobre el retiro del servicio de unos empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por inconveniencia a la Institución. Que la Junta de Carrera Penitenciaria por unanimidad emitió concepto favorable al Director General del INPEC para retirar del servicio a unos empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, por las razones ya señaladas. (…)” (Fls. 14-16) HECHOS PROBADOS De la Vinculación del Actor Según certificación suscrita por el Jefe de la División de Gestión Humana del INPEC, quedó demostrado que el demandante prestó sus servicios desde el 8 de agosto de 1974 hasta el 12 de enero de 1995, al momento del retiro se desempeñaba como Inspector, Código 5170, Grado 05 de la Cárcel del Circuito Judicial de Puerto Berrio. (Fl. 131) Mediante Resolución No. 4276 de 5 de agosto de 1974, suscrita por el Ministro de Justicia, el actor fue nombrado en el cargo de Alumno Aspirante a Guardia III-7. (Fl. 7 C-2) A folio 8 del Cuaderno No. 2, obra la Resolución No. 5476 de 21 de octubre de 1974, suscrita por Ministerio de Justicia, por la cual se nombra al demandante en periodo de prueba como Guardián III-7. Por Resolución No. 2811 de 15 de diciembre de 1988, expedida por el Ministerio de Justicia, el demandante es promovido a Cabo de Prisiones, Código 5170, Grado 05. (Fl. 124 C-2) Mediante Resolución No. 9937 de 21 de diciembre de 1994, por el Director del

INPEC, nombró al demandante en el cargo de Inspector Jefe, Código 5170, Grado 05. Obran en el expediente las calificaciones del actor, correspondientes años de 1985 hasta el 10 de enero de 1995; la última tiene la siguiente anotación: “5. OBSERVACIONES DEL CALIFICADOR: EL MENCIONADO INSPECTOR SE HA DESTACADO CON EFICIENCIA EN EL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES, SU CONDUCTA ES EXCELENTE, INSTRUYE Y CONCIENTIZA AL PERSONAL BAJO SU MANDO EN LO QUE SE REFIERE AL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DENTRO Y FUERA DE LA INSTITUCIÓN.” (Fls. 36-38, 115-117, 121-122, 193-194 y 219-232 C-2) El día 6 de enero de 1995, se reunió de manera extraordinaria la Junta de Carrera Penitenciaria del INPEC, con el fin de estudiar la solicitud presentada por el Director de la Institución y concluyó: “(…) El T.C. NORBERTO PELÁEZ manifiesta como es conocido por todos ustedes y de la opinión pública nacional, a raíz de los sucesos acaecidos en la cárcel nacional ‘La Modelo’, la Dirección General del Instituto no puede ocultar el descontento y los perjuicios que ello conlleva a una administración que a toda costa pretende cumplir con los objetivos que le son señalados en la Ley 65/93, no puede permitir que por unos pocos funcionarios empeñados en incumplir con los reglamentos internos, con las disposiciones emanadas de los distintos Directores y que además son reincidentes en

faltas graves, continúan opacando sistemáticamente el trabajo de muchos funcionarios honestos. Esta reunión de carácter extraordinario convocada para hoy, es solicitar de cada uno de los miembros de esta Junta, el voto de confianza hacia esta Dirección. De conformidad a lo previsto en el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 y Numeral 8° del Decreto 407 de

1994. Ello lo haré conservando y respetando los debidos principios básicos de ecuanimidad ajustadas a normas y disposiciones, sin pretender en ningún momento abusar y/o violar derechos.

Ustedes entienden muy bien lo delicado de esta situación y yo como Director General asumiré la responsabilidad que una decisión de estas implica, pero convencido que es la única forma de solucionar las anomalías que presentan la mayoría de los establecimientos. (Fls. 39-41) El Director del INPEC, mediante Resolución No. 0071 de 12 de enero de 1995, retiró del servicio por inconveniencia a unos funcionarios, entre los cuales figura el actor. (Fls. 14-16) El 23 de febrero de 1995, el demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior Resolución, por considerar que con su retiro se están desconociendo los ordenamientos constitucionales y legales, que rigen para el personal como él que se encuentra inscrito en la Carrera Penitenciaria del Instituto. (Fls. 17-18) Por Oficio de 6 de marzo de 1995, el Director General del INPEC, rechazó por improcedente el recurso interpuesto. (Fl. 19)

ANÁLISIS DE LA SALA

Régimen Aplicable

La normatividad aplicable al sub-examine, es el Decreto 407 de 1994, que en su artículo 78 clasifica al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, como de carrera, con el siguiente tenor literal: “El personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: (…) b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.” (Se resalta) De conformidad con el artículo 49 ibídem, el retiro del servicio puede ser por sanción disciplinaria, calificación insatisfactoria de servicios, incapacidad profesional, retiro por sobrepasar la edad máxima para cada grado, y por Voluntad del Director General, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, cuando su permanencia se considere inconveniente para la administración, y en donde se le haya dado la oportunidad al funcionario de ejercer el derecho de defensa, pues si esto no fuera así, mediante esta excepción, existiría una discrecionalidad absoluta para retirar del servicio a un funcionario de carrera. A su vez el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994, con relación al retiro por Voluntad del Director General del INPEC, prevé: "Retiro por voluntad del Director General previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria.”

(Subrayado fuera de texto) A su vez el artículo 83 ibídem, determina que es función de la Junta de Carrera Penitenciaria, en cualquier tiempo emitir concepto ante el Director General del INPEC, sobre el retiro del servicio por inconveniencia o por bajo rendimiento, de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional La Corte Constitucional en sentencia C-108 de 15 de marzo de 1995, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, sobre el particular, expresó: "(…) El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considera inconveniente. La medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que

llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada. Por lo demás, las razones de inconveniencia que se invoquen por parte del Director General del INPEC, en la respectiva resolución, para disponer el retiro del servicio del empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 125 de la Carta Política, y a los principios señalados para la función administrativa en el artículo 209 de la misma.” (Se resalta) En sentencia de 30 de marzo 2000, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, se dio aplicación al precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-108 de 1995, con el alcance en ella establecido en relación con el derecho de defensa de los funcionarios inscritos en carrera penitenciaria. En esta oportunidad dijo la Corporación: “(…) En esas condiciones la Sala llega a la conclusión incontrovertible de que el retiro del servicio del señor MAIKEL ARBERY COCUNUBO MOJICA, no se realizó en legal forma, es decir, que por hallarse amparado por las prerrogativas inherentes a la carrera penitenciaria no era posible expedir el acto de retiro, sólo con el voto favorable de la Junta de Carrera Penitenciaria. Para preservarle el derecho de defensa y debido proceso, no bastaba con citarlo y oírlo en descargos, de la manera como se procedió en el sub-lite, tanto el Director General del INPEC, como la Junta de Carrera Penitenciaria.1 (…)” (Se destaca). Caso Concreto El actor en la demanda impugna el acto porque afirma que no se le adelantó el

proceso administrativo correspondiente, y no se le dio la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, La Entidad demandada en su impugnación se limita a manifestar de un lado que no se demandó el acto complejo constituido por el Acta de la Junta de Carrera Penitenciaria y la Resolución que lo retiró del servicio y que el Director General del INPEC está facultado para retirar del servicio a los funcionarios que considere son inconvenientes para la Administración y para ello se pidió previo Concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria y Carcelaria Nacional, pero sin indicar si al demandante se le adelantó el proceso administrativo correspondiente y se le garantizó el derecho de defensa en las condiciones anotadas. En el presente caso el acto que retiró del servicio al demandante esta constituido por la Resolución No. 0071 de 12 de enero de 1995, suscrita por el Director General del INPEC, y si bien es cierto era necesario que el nominador solicitara concepto previo a la Junta de Carrera Penitenciaria en las condiciones ya anotadas, el actor no tenía la obligación de solicitar su nulidad, por tratarse de un acto previo a la declaración de voluntad de la Administración para proceder a retirarlo del servicio, en esas condiciones no son de recibo los argumentos de la accionada. El demandante en procura de probar su dicho, peticionó los testimonios de Arlet Rojas Molina y Lázaro de Jesús Roldan P. (Fls. 138-143), quienes al 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 1764-99, sentencia de marzo 30 de 2000, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Este mismo criterio fue sostenido por esta Corporación en la sentencia de 20

de septiembre de 2001, Expediente 1811, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado; también en las sentencias de 27 de abril de 2000, Exp. 1364-99, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda; y en el expediente 15.140, M.P. Dra. Clara Forero de Castro. unísono dan cuenta del excelente desempeño laboral del actor e informan que la Junta de Carrera Penitenciaria nunca lo citó a rendir descargos para que pudieran retirarlo por inconveniencia del servicio; no obstante esta afirmación no cuenta con ningún otro soporte que permita darle valor probatorio para sustentar los cargos o vicios contra el acto administrativo acusado. Conforme a las pruebas aportadas al proceso, es claro que el demandante se encontraba inscrito en la Carrera Penitenciaria y Carcelaria del INPEC, siendo calificado satisfactoriamente el 10 de enero de 1995 (Fls. 36-38); y, de la lectura del acto acusado (Resolución No. 0071 de 12 de enero de 1995) (Fls. 14-16), se concluye que si bien es cierto se solicitó concepto a la Junta de Carrera Penitenciaria el día 6 de enero de 1995 (Fls. 39-40), para retirarlo del servicio y a doscientas cuarenta personas más; es evidente que por el tiempo transcurrido entre uno y otro acto, su motivación, y el elevado número de personas cuyo retiro se decidió, es evidente que no se le dio la oportunidad al demandante para ejercer su derecho de defensa. En el sub-judice, al demandante no se le informó de la solicitud de su retiro,

por tanto no supo que cargos se le formularon, menos que se le permitiera exponer ante la Junta de Carrera Penitenciaria, los argumentos que estimara convenientes para su defensa, es decir, que no se le respetaron sus derechos al debido proceso y defensa, por esa razón las pretensiones de la demanda están llamadas prosperar. Esta Sección, en sentencia de 19 febrero 19 de 2004, expediente 1161-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, precisó el alcance del derecho de defensa de un funcionario inscrito en carrera penitenciaria, cuando es retirado del servicio por inconveniencia, así: “(…) Como se deduce del texto transcrito, no se siguieron los lineamientos planteados en el fallo de constitucionalidad, de acuerdo con los cuales para que la potestad del Director del INPEC de retirar por inconveniencia a los funcionarios de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria se ajuste a la legalidad, debe permitirse al encartado ser oído (…) en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada. En el sub lite fue imposible para el demandante ejercer el debido proceso pues como no fue informado de las acusaciones que se le imputaban le resultó materialmente imposible defenderse. La reunión de la Junta Asesora fue sólo formal, no cumplió con el cometido que determinó su creación2” (Se resalta). La Corte Constitucional, en sentencia T-1023 de 1° de diciembre de 2006, M.P. Dr. Jaime Córdoba Treviño, sobre el particular concluyó:

“(…) La vulneración de las garantías propias del debido proceso, en particular del derecho de defensa, fue una cuestión que en todos los asuntos bajo examen se planteó desde la misma demanda contenciosa administrativa. En efecto, las demandas de nulidad de los actos administrativos que dispusieron la separación de los demandantes de sus cargos, se fundaron en el desconocimiento del derecho de defensa durante los procedimientos de desvinculación del personal de carrera, el cual se garantizó sólo en apariencia y mediante fórmulas vacuas, con desapego de los parámetros que la Corte Constitucional había introducido a la norma mediante un condicionamiento, para hacer efectiva la garantía del derecho de defensa y los principios de estabilidad y permanencia que rigen el sistema específico de carrera penitenciaria. (…) Dicha potestad se encuentra limitada en razón a la condición de inscritos en carrera de los retirados, lo que implica: (i) que cualquier decisión de retiro de estos funcionarios deba contar con el concepto previo de la Junta de Carrera Penitenciaria, con el fin de evitar que mediante decisiones arbitrarias se desvirtúen los principios de carrera; (ii) se debe garantizar al empleado el debido proceso, mediante el ejercicio pleno de su derecho de defensa ante la Junta, lo que implica que previamente al concepto que emita, deba ser escuchado en descargos; (iii) la separación del cargo debe quedar plenamente justificada; (iv) las razones de inconveniencia que se invoquen por parte del Director General del INPEC, en la respectiva resolución, para disponer el retiro del servicio del empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 125 de

la Carta Política, y a los principios señalados para la función administrativa en el artículo 209 de la misma. Pues bien, como se reseñó en los antecedentes fácticos de los casos sometidos a examen, el procedimiento que el INPEC utilizó, en todos los eventos, para dar aplicación al artículo 65 del Decreto 407 de 1994, fue el de citar a los funcionarios de carrera ante la Junta Asesora, informales sobre la solicitud de retiro por inconveniencia para que a partir de ello “ejercieran su derecho de defensa”. No se les dio a conocer, en ninguno de los casos, los motivos particulares y concretos que hacían inconveniente su permanencia en el servicio. Luego la Junta Asesora “emitió concepto” favorable a la desvinculación del funcionario de carrera, en el cual tampoco se expresan las razones de la inconveniencia para el servicio de los funcionarios de carrera. A partir de ello se expidieron los actos administrativos de desvinculación, motivada en el agotamiento del anterior procedimiento. (…)” En resumen, las pruebas arrimadas al proceso constituyen elemento probatorio suficiente que acredita la intención del nominador en orden a proferir un acto administrativo con fines distintos al buen servicio público, de la que se puede colegir irregularidad en la expedición del acto demandado. No obstante la Sala considera indispensable aclarar que en diversos pronunciamientos en los cuales se controvierten actos de retiro del servicio del INPEC por inconveniencia, se viene sosteniendo que tratándose de empleados de libre nombramiento y remoción, o que no demuestran hallarse 2 Consejo de Estado, Sección segunda, sentencia de 17 de octubre de 1996, expediente 13018, MP. Dr.

Javier Díaz Bueno, al resolver un caso en que se demandaba el mismo acto, precisó: “(…) Por consiguiente, como el actor niega que se le haya dado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa para ser retirado del servicio, y él no era un funcionario de libre nombramiento y remoción, sino de carrera, y la entidad no demostró que la afirmación del demandante no se ajustara a la realidad, y el acto acusado no contiene en sus considerandos expresión alguna que indique el agotamiento de este requisito que la Sala estima fundamental, para poder retirar del servicio al actor, se concluye que le asiste razón al demandante pues se vulneró el debido proceso al no dejar ejercer al actor su derecho a la defensa, y por lo tanto están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda, debiéndose revocar el fallo apelado. (…)” inscritos en el escalafón de carrera penitenciaria, se torna inane el concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, por tratarse del ejercicio de una facultad discrecional, sin embargo en esta oportunidad el problema jurídico es diferente, pues como se vio, al demandante lo amparaban las prerrogativas que otorga el status de carrera penitenciaria, de ah