CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1996-00480-01(1246-07)-2009

ACTO DE SUSPENSION EN EL EJERCICIO DEL CARGO EN PROCESO FISCAL – Es un acto preparatorio no sujeto a control jurisdiccional / DEMANDA – Ineptitud. Acto preparatorio / ACTO PREPARATORIO – No es susceptible de recursos en vía gubernativa En efecto, se trata de la solicitud de una medida preventiva y temporal formulada por el Contralor General de Medellín con fundamento en la facultad constitucional conferida por el numeral 8º del artículo 268 de la C.P., que no obstante afectar los intereses del servidor, no define su situación laboral, pues consiste en una medida de carácter transitorio cuya finalidad, como ya lo ha definido la jurisprudencia constitucional, no es otra que la de “asegurar la transparencia, imparcialidad y efectividad de la investigación fiscal, pues para adelantar el proceso fiscal es razonable la separación del cargo del funcionario involucrado en la falta fiscal.”. Es una medida cautelar, más no sancionatoria, atribuida constitucionalmente al Contralor para ejercerla en aquellos casos en los que considere su conveniencia por razones de interés público y salvaguarda de los principios de transparencia, imparcialidad, moralidad y eficacia en las investigaciones fiscales, penales y disciplinarias que se adelanten contra los servidores públicos. Estos tres actos: preparatorios, de trámite y de ejecución, son actos instrumentales de la decisión administrativa, que la preparan, la posibilitan o la ejecutan. Son actos que por sí solos no contienen una declaración de voluntad que produzca efectos directos respecto a una situación jurídica en particular. Y, conforme lo dispuesto en el artículo 49 del

C.C.A., no son susceptibles de recurso de vía gubernativa, excepto los casos previstos en norma expresa. Bajo los argumentos que anteceden, se tiene entonces, que la Resolución No. 650 del 9 de diciembre de 1994, no es objeto de control de legalidad por vía de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual torna en inepta la demanda, impedimento procesal que no permite emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones formuladas por la parte actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 268 NUMERAL 8 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 49

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza de la suspensión en el ejercicio del cargo, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 1996,

Rad. 6093-05, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00480-01(1246-07)

Actor: JULIO ENRIQUE GONZALEZ VILLA

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN Autoridades Departamentales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y de forma adhesiva por la CONTRALORÍA DE MEDELLÍN respecto de la sentencia proferida por

el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, del 13 de febrero de 2007 mediante la cual declaró probadas las excepciones de caducidad e indebida escogencia de la acción y denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES JULIO ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN y del DR. BERNABÉ MONTOYA GÓMEZ y solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 650 del 9 de diciembre de 1994 expedida por la CONTRALORÍA DE MEDELLÍN mediante la cual se solicitó al Alcalde de dicha localidad, la suspensión inmediata y temporal en el ejercicio del cargo de Gerente de las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN que venía desempeñando. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se solicita condenar al MUNICIPIO DE MEDELLÍN por los daños y perjuicios que se derivan de la declaratoria de ilegalidad del acto acusado. Igualmente, se declare responsable solidamente al DR. BERNABÉ MONTOYA GÓMEZ por haber comprometido la responsabilidad del ente público a través de una actuación dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones como CONTRALOR DEL MUNICIPIO DE

MEDELLÍN.

Solicita se reconozca a favor del demandante la condena al pago de los perjuicios materiales derivados de los efectos de la Resolución No. 650 de 1994, que se traducen

en los salarios y las prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir por el actor desde el 15 de diciembre de 1994, fecha en la cual renunció al ejercicio del cargo de Gerente de las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN hasta la fecha en que el DR. JUAN GUILLERMO VÉLEZ GONZÁLEZ quien lo reemplazó, sea removido de tal posición. Igualmente, reclamó el pago solidario a su favor surgido de los perjuicios ocasionados a su reputación (nombre y prestigio), en razón a la persecución a la cual fue sometido y que afectó su status profesional como Abogado. De otra parte, reclamó la condena al pago del perjuicio moral como producto del comportamiento del DR. BERNABÉ MONTOYA GÓMEZ – Contralor General de Medellín – y la desviación de poder que rigió sus actos. Formuló el pago del reajuste al valor y que se condene a los demandados a publicar por la prensa y a difundir por medios radiales la sentencia rectificando las erradas informaciones que se divulgaron. En el escrito de corrección de la demanda, señala que el libelo introductorio se formula en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN representado por el Alcalde, la CONTRALORÍA DE MEDELLÍN representada por el Contralor de Medellín y del DR.

BERNABÉ MONTOYA GÓMEZ.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS Se narra en la demanda que en el año 1993 se presentó una huelga en la ciudad de Medellín por parte de los trabajadores de las EMPRESAS VARIAS, situación que

determinó que el Alcalde declarara la emergencia sanitaria, motivo por el cual la referida entidad contrató de urgencia, libremente y sin restricciones el servicio de aseo con entidades privadas, aspecto que causó enorme molestia política e inconformidad en varios sectores. Luego de un análisis del que no fue ajeno el demandante y antes de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN cesan de contratar en situación de urgencia pero continúan realizándolo directamente con fundamento en conceptos jurídicos, según los cuales, dicha entidad por desarrollar una labor ubicada en el campo de la salud pública, estaba facultada para celebrar acuerdos bilaterales de forma directa con fundamento en el artículo 24, ordinal 1º literal 1º de la Ley 80 de 1993. El 12 de septiembre de 1994, el demandante asume la Gerencia de las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN y a partir de su posesión, según lo afirma, el Contralor de dicha localidad DR. LUIS BERNABÉ MONTOYA, inicia una persecución en su contra involucrando incluso a la Procuraduría General de la Nación y al Concejo de Medellín, todo porque consideró que el régimen de contratación de la mencionada entidad pública no se regía por la Ley 142 de 1994 como se venía aplicando sino por la Ley 80 de 1993. Como consecuencia de lo anterior, el Contralor de Medellín dio inicio al proceso de responsabilidad fiscal en contra del actor y durante el trámite se expide la Resolución No. 650 del 9 de diciembre de 1994 mediante la cual se ordena la suspensión

inmediata y temporal en el ejercicio de su cargo de Gerente General de las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN hasta tanto termine el proceso de responsabilidad fiscal. El 15 de diciembre de 1994 se formula el recurso de reposición contra el acto anterior, pese a que el Contralor de Medellín había anunciado en el texto de la mencionada Resolución que contra la misma no procedía recurso alguno por tratarse de un acto de trámite. El 15 de diciembre de 1994, ante la presión ejercida por el Contralor de Medellín, el demandante presenta renuncia irrevocable de su cargo la cual se motivó en que no compartía la interpretación jurídica impartida por la CONTRALORÍA DE MEDELLÍN a las normas legales, la cual a juicio del demandante fue la que generó una persecución que se tornó en inmanejable. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se indica que el acto acusado vulnera los artículos 2, 4, 6, 29, 121, 122, 268 y 272 de la C.P. y los artículos 2, 3 y 84 del C.C.A. En el concepto de violación, se refiere que hubo falta de competencia en la expedición del acto acusado toda vez que el funcionario que lo profirió invoca el numeral 8º del artículo 268 de la C.P., norma que no establece la posibilidad la suspender provisionalmente a los funcionarios con motivo de la realización de procesos fiscales y acorde a lo anterior, estima la parte actora que el Contralor de Medellín sustituyó a la Procuraduría General de la Nación en sus funciones disciplinarias y a la Fiscalía General de la Nación en el ámbito de comprensión de los

procesos penales. De otra parte, se invoca la configuración del vicio por falsa motivación, el cual se fundamenta en que la CONTRALORÍA GENERAL DE MEDELLÍN, adujo en sustento del acto administrativo un argumento que no fue cierto, toda vez que según el demandante, nunca recibió de dicha entidad observaciones sobre el presunto incumplimiento de las formalidades legales y por ende, expresa que no pudo, como indicó la demandada, persistir en su conducta. Señala la demanda que se incurrió en desviación del poder porque realmente el objetivo del Contralor de Medellín con la expedición del acto acusado fue imponer una sanción en contra del demandante, antes de que se definiera su responsabilidad fiscal, todo lo cual evidencia un “ánimo revanchista” porque incluso se llegó al extremo de imputarle hechos ajenos a su desempeño como Gerente de las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN. (fls 157 a 221 y 228 a 231). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, mediante sentencia del 13 de febrero de 2007, declaró probadas las excepciones de caducidad e indebida escogencia de la acción y denegó las pretensiones de la demanda. En sustento de la declaratoria de prosperidad de la excepción de caducidad, expresa que la demanda se presentó el 15 de marzo de 1996 y que ello significa que el término de caducidad de la acción respecto de la Resolución No. 650 del 9 de diciembre de 1994 se sobrepasó de manera considerable porque transcurrieron aproximadamente quince (15) meses desde el momento en que se profirió dicha decisión y el acto

procesal de presentación. En lo atinente a la indebida escogencia de la acción, menciona que como el fundamento de la demanda se sustenta en que por causa del acto acusado el demandante se vio obligado a renunciar en el ejercicio del cargo de Gerente de las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN, para tales efectos la acción instaurada no era la procedente sino la de reparación directa. Refiere el aquo, que el demandante no debió en consecuencia impugnar el acto acusado sino las consecuencias de éste. En otro de los apartes de la sentencia, se aduce: “Además parece ser, aunque no se arrimó prueba en tal sentido, que frente al acto administrativo demandado ya había sido agotada la vía jurisdiccional en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por no admitirse la demanda, al ser considerado un acto de trámite”. (fls 500 a 515). RAZONES DE IMPUGNACIÓN En el escrito contentivo del recurso de apelación, la parte actora señala que la sentencia apelada incurre en el error de considerar que el acto acusado es de trámite, aserto que desconoce que el mismo no hace parte del proceso fiscal y que además, es inconcebible dentro de este trámite. Expone el demandante que el día 15 de diciembre de 1994, presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 650 del 9 de diciembre de 1994 mediante la cual se ordenó la suspensión provisional respecto del cargo de Gerente de las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN, que venía ocupando el cual no fue examinado

aún para ser rechazado bajo el pretexto de que el recurrido era un acto de trámite. Aduce el recurrente que el mencionado recurso nunca fue resuelto y en ese orden, considera que ocurrió el “silencio administrativo positivo”; por ese motivo, menciona, el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento no empezó a correr pudiendo el demandante acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier tiempo. Menciona que la sentencia apelada, al indicar que procedía la acción de reparación directa respecto de la pretensión del demandante de obtener el pago de salarios y prestaciones derivados de la renuncia al cargo a la que fue, según se indica, obligado, demuestra que el Tribunal Administrativo de Antioquia “no tiene ningún interés en decidir este caso con seriedad”. (fls 526 a 538). Por su parte, la apoderada de la CONTRALORÍA DE MEDELLÍN en el escrito de apelación adhesiva, se acoge a los argumentos expuestos por el aquo y para el efecto, argumenta que si admitiera en gracia de discusión la responsabilidad de la CONTRALORÍA DE MEDELLÍN, la acción se dirigió de forma equivocada porque debió promoverse la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, menciona la apoderada de la CONTRALORÍA DE MEDELLÍN, que la Resolución No. 650 del 9 de diciembre de 1994 es un acto preparatorio, expedido en razón a un proceso de responsabilidad fiscal con miras a darle impulso y celeridad y

por tanto, no tiene la vocación de sanción. Indica que lo anterior, fue incluso señalado por el Consejo de Estado, Sección Segunda mediante providencia del 16 de abril de 1996, Radicación No. 12296 al conocer el juzgamiento de legalidad de la citada Resolución No. 650 del 9 de diciembre de 1994. (fls 519 a 525). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en su concepto de fondo, opina que debe revocarse la sentencia apelada para en su lugar, inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo. En sustento de lo anterior, expresa que ha sido decantado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que el acto acusado es de trámite y que por ostentar dicha connotación no es susceptible de control jurisdiccional.1 En ese orden, se acoge a la decisión que determinó así la naturaleza de la decisión acusada la cual a la postre considera que debe siempre proferirse con base en el principio constitucional de verdad sabida y buena fe guardada no obstante que no se requiere explicitar los hechos y razones en que ésta se funda. (fls 573 a 583). CONSIDERACIONES DE LA SALA EL PROBLEMA JURÍDICO Previo a resolver el problema jurídico en el presente asunto relacionado con la legalidad de la Resolución No. 650 del 9 de diciembre de 1994 expedida por el Contralor General de Medellín y establecer si el acto en cuestión se ajusta a derecho, debe la Sala analizar si el mismo puede ser objeto de control de legalidad por esta vía judicial.

DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 1 Auto del 17 de abril de 1996, Radicación No. 12296, Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 1.1. Mediante Resolución No. 650 de 1994, el Contralor General de Medellín solicita al Alcalde del MUNICIPIO DE MEDELLÍN la suspensión inmediata y temporal en el ejercicio del cargo Gerente General de las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN que venía desempeñando el actor “hasta tanto termine el proceso de responsabilidad fiscal”. 1.2. El 26 de octubre de 1995, la CONTRALORÍA DE MEDELLÍN, Auditoría Delegada para las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN, DEPARTAMENTO DE AUDITORÍA FINANCIERA Y CONTABLE mediante Auto No. 132 declara la nulidad del Auto No. 040 del 25 de noviembre de 1994 dictado con fundamento en el control jurídico posterior realizado a los contratos celebrados por las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN después de la emergencia sanitaria y para ello se sustenta en que no es competencia de la CONTRALORÍA GENERAL DE MEDELLÍN iniciar procesos de responsabilidad fiscal por hechos diferentes al fiscal. Mencionó que el proceso de responsabilidad fiscal no puede estar orientado a determinar si la contratación realizada por las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN, se ajustó o no a las normas que le son aplicables por cuanto el bien jurídico tutelado por los organismos de control, es el patrimonio público y por ende, iniciar una actuación fiscal con la finalidad de analizar la conducta de

los funcionarios en la comisión de hechos diferentes al fiscal, vicia de nulidad los actos procesales por falta de competencia. En ese orden, señala que el debate jurídico sobre la interpretación de normas en tránsito de legislación y la comisión de hechos ocasionados por dicha interpretación, es competencia de otras autoridades como las penales o disciplinarias, según el caso. En uno de los apartes, el acto referido, señala: “En conclusión, al observarse que el proceso radicado con número 046/94, se inició para evaluar la conducta de funcionarios de las Empresas Varias de Medellín, con ocasión de hechos diferentes al fiscal, por la violación o no de normas contractuales y no en consideración al daño causado al patrimonio de Empresas Varias, se decretará la nulidad del auto de apertura de investigación que dio origen al proceso citado”. La decisión anterior fue notificada al demandante el 15 de noviembre de 1995. (fls. 9 a 12 del cdno principal).

DE LA RESOLUCIÓN No. 650 DE 1994

Naturaleza jurídica del acto Pretende la parte actora a través del ejercicio de la presente acción la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 650 del 9 de diciembre de 1994 por medio de la cual el Contralor General de Medellín, en uso de su facultades constitucionales y legales, especialmente las conferidas por la Ley 42 de 1993, solicitó al señor Alcalde de Medellín la suspensión inmediata y temporal en el ejercicio del cargo que ocupaba como Gerente General de las Empresas Varias de Medellín, hasta tanto terminara el proceso de responsabilidad fiscal que se adelantaba en su contra (fls. 6-8).

En la parte resolutiva del acto administrativo demandado, además de solicitarse de manera expresa la suspensión en el ejercicio del cargo, se indicó que: “(…) La suspensión solicitada, no tiene calidad de sanción ya que se trata de una medida preventiva y temporal, hasta la culminación del Proceso por parte del Ente Fiscal.”. Contra dicho acto se indicó, que no procedía recurso alguno por la vía gubernativa, ya que se trataba de un acto de trámite “expedido dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal, de conformidad con lo previsto por el Decreto 01 de 1984 y la Resolución 0511 de 1993 de la Contraloría General de Medellín.”. Se argumenta en la demanda, “que pese a tratarse de un acto dictado en el curso de un trámite, dicho acto es una decisión jurídica susceptible de causar perjuicios”. Señala la parte actora, que en el caso concreto existe una “estrecha relación entre ese acto final de carácter definitivo y la solicitud de suspensión provisional cuya nulidad se impetra”, porque, a su juicio, aún cuando “los motivos en los que se hubiese fundado la solicitud de suspensión temporal no se hubieren estructurado y en principio esta pareciera injustificada, un fallo condenatorio en el proceso fiscal hubiere podido aparecer en última instancia como elemento de legitimación de la medida precautelativa solicitada por la Administración.” (fls. 157-221). En relación con la naturaleza jurídica de la Resolución No. 650 de 1994, acto expedido por el Contralor General de Medellín, “por medio del cual se solicita una suspensión provisional”, el Consejo de Estado, Sección Segunda mediante auto del

17 de abril de 19962 confirmó el proveído del 25 de mayo de 1995 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el cual se inadmitió la demanda formulada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 650 del 9 de diciembre de 1994, acto que a la postre se impugna nuevamente en esta oportunidad y para el efecto, señaló: “El acto acusado, la Resolución 650 del 9 de diciembre de 1994 expedida por la Contraloría Municipal de Medellín, tiene su fundamento legal en las siguientes disposiciones: “Artículo 268 numeral 8º.-C.N: La Contraloría bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones a los respectivos procesos penales o disciplinarios. Artículo 272 Ibídem.- La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. Ley 42 de 1993, artículo 99: Los Contralores podrán imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicación. La amonestación y la multa serán impuestas directamente, la solicitud de remoción y de suspensión se aplicarán a través del Nominador”. Según estos preceptos constitucionales y legales, y la resolución demandada, se concluye, como lo aduce el a-quo, que se trata de un simple acto de trámite, expedido dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, que no tiene el carácter de sanción sino que le

da impulso y celeridad al proceso administrativo correspondiente. La Contraloría Municipal de Medellín cumplió legalmente el procedimiento de acuerdo con las facultades legales otorgadas para solicitar esa medida provisoria “de manera temporal”, mientras dura el proceso de responsabilidad fiscal, por lo que no puede catalogarse como acto definitivo sino simplemente preparatorio. En efecto, el acto que realmente le pondrá fin a la actuación administrativa es la decisión o fallo del asunto de responsabilidad fiscal, y por ello el acto de trámite demandado no es susceptible de litigio ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (fls 687 a 691 del cdno 1 anexos). 2 Ibídem. En punto a la tesis expresada, según la cual, el acto expedido por el Contralor con fundamento en la facultad conferida por el numeral 8º del artículo 268 de la C.P., en concordancia con lo previsto en el artículo 272 ibídem y en el artículo 99 de la Ley 42 de 1993, es un “acto de trámite” que carece de la entidad de acto sancionatorio, y en su lugar, le da impulso y celeridad al proceso administrativo, la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación, bajo un criterio conceptual diferente al anterior, señaló, que el acto por el cual el Contralor solicita la suspensión es definitorio y el que da cumplimiento a la medida es ejecutivo, por tal razón, concluyó, son objeto de control jurisdiccional: “Esta potestad (la conferida a los Contralores mediante el numeral 8, artículo 268 de la Constitución Política) obra con independencia del resultado de los procesos fiscales, penales o disciplinarios y encuentra

su razón de ser en la decisión discrecional, más (sic) no arbitraria, del mencionado funcionario de apreciar el grado de entorpecimiento que para la realización de las citadas investigaciones pueda ejercer el servidor público investigado. Por ende, teniendo esta connotación, la medida que así lo disponga es susceptible de ser enjuiciada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo siendo factible esgrimir en contra de la misma los vicios de ilegalidad que respecto de la generalidad de los actos administrativos pueden invocarse con miras a desvirtuar la presunción de legalidad que los rodea.”3. Agregado fuera de texto. Con posterioridad, y con el fin de fijar una posición sobre el aspecto debatido, en sentencia de 2 de octubre de 2008, la Sección Segunda, Subsección B, recogió la tesis expresada por la Subsección B, Sección Segunda, en sentencia del 29 de marzo de 2007, radicado interno No. 0955-2005, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, y se retomó la sostenida por la Sala Plena de la Sección Segunda de la Corporación en el auto del 17 de abril de 1996, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela

Góngora. Precisó la Sala que: “(…) Las particularidades de la medida de suspensión permiten concluir: Los actos demandados adoptan una medida que, a pesar de afectar los intereses de un empleado público, no definen su situación laboral pues, se reitera, la suspensión es transitoria.

Su finalidad, como medida cautelar, es asegurar la transparencia de las

investigaciones penales, fiscales o disciplinarias que se adelantan contra empleados públicos para que no resulten interferidas por la influencia de los 3 Sentencia de 29 de marzo de 2007, radicado interno No. 0955-2005, M. P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. interesados y, a la vez, evitar que el patrimonio y la moralidad pública se pongan en mayor riesgo. En este sentido, la suspensión provisional es un instrumento para el buen desarrollo de otras actuaciones administrativas destinadas, ellas sí, a definir una situación jurídica que, por tanto, sí son demandables ante la jurisdicción. Los actos que decretan la suspensión provisional del cargo no se profieren por las mismas autoridades que adelantan las investigaciones disciplinarias, fiscales o penales, en estricto sentido no se expiden dentro de estos procesos, ni obstaculizan o viabilizan la sucesión de sus etapas. Sin embargo, a pesar de estas particularidades es innegable su naturaleza instrumental, preparatoria, si se quiere, del buen desarrollo de dicha función investigativa. Esta condición instrumental impide concluir que estamos en presencia de actos administrativos demandables ante la jurisdicción,… (…) No son actos de trámite que impidan la continuación de una actuación; por el contrario, son actos preparatorios que no afectan la continuidad de las investigaciones disciplinarias, fiscales o penales, tan es así que la suspensión provisional no se adopta obligatoriamente en todos los casos en que éstas se adelantan.”4. EL CASO CONCRETO La Sala prohíja en esta oportunidad la tesis expresada en sentencia del 2 octubre

de 2008 ya citada, para señalar, que la Resolución No. 650 del 9 de diciembre de 1994 “por medio de la cual se solicita una suspensión provisional”, expedida por el Contralor General de Medellín, es un acto administrativo preparatorio, y por tanto, escapa del control jurisdiccional. En efecto, se trata de la solicitud de una medida preventiva y temporal formulada por el Contralor General de Medellín con fundamento en la facultad constitucional conferida por el numeral 8º del artículo 268 de la C.P., que no obstante afectar los intereses del servidor, no define su situación laboral, pues consiste en una medida de carácter transitorio cuya finalidad, como ya lo ha definido la jurisprudencia constitucional, no es otra que la de “asegurar la transparencia, imparcialidad y efectividad de la investigación fiscal, pues para adelantar el proceso fiscal es razonable la separación del cargo del funcionario involucrado en la falta fiscal.”5. 4 Exp. No. 250002325000200006992 01 No. Interno: 6093-2005 AUTORIDADES DISTRITALES.

ACTOR: WILSON ALBERTO ORDÓÑEZ ROMERO. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos

Bustamante. 5 Sentencia C-484/00 Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. Es una medida cautelar6, más no sancionatoria, atribuida constitucionalmente al Contralor para ejercerla en aquellos casos en los que considere su conveniencia por razones de interés público y salvaguarda de los principios de transparencia, imparcialidad, moralidad y eficacia en las investigaciones fiscales, penales y

disciplinarias que se adelanten contra los servidores públicos. Como acto preparatorio, cuya iniciativa ha sido atribuida al jefe del órgano de control fiscal, constituye un instrumento que posibilita, para el caso, el desarrollo de la respectiva actuación administrativa de naturaleza fiscal, que concluye con la expedición de un acto administrativo de carácter definitivo que resuelve la situación jurídica del funcionario investigado, decisión cuya legalidad sí es enjuiciable bajo cualquiera de las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A. La doctrina del derecho administrativo moderno señala, que para llegar al acto administrativo definitivo se recorre un "iter administrativo" con fases distintas, produciéndose lo que denomina Garrido Falla "una constelación de actos"7, así: - Anteriores al acto administrativo, se encuentran los actos preparatorios, que son aquellos que se dictan para posibilitar un acto principal posterior. 6 Sobre la naturaleza de las medidas cautelares la Corte Constitucional ha señalado (entre otras decisiones, se cita la sentencia C-840/01 Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentaría): “(…) Las medidas cautelares. Para una mejor inteligencia y resolución del asunto planteado, la Sala estima oportuno transcribir previamente algunos apartes de un pronunciamiento hecho por esta Corporación en torno al tema de las medidas cautelares. Dijo así: "- En nuestro régimen jurídico, las medidas cautelares están concebidas como un instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los

resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado. Las medidas cautelares a veces asumen el carácter de verdaderos procesos autónomos? (vgr. separación de bienes, protección policiva a la posesión de hecho, etc.), cuando ellas constituyen precisamente la finalidad o el objetivo del mismo. Pero también, y ésta es la generalidad de los casos, dichas medidas son dependientes o accesorias a un proceso cuando su aplicación y vigencia está condicionada a la existencia de éste, como ocurre en los casos del proceso ejecutivo, o en materia penal con el embargo y secuestro de bienes del imputado (C.P.P. art. 52). Igualmente las medidas cautelares son también provisionales o contingentes, en la medida en que son susceptibles de modificarse o suprimirse a voluntad del beneficiado con ellas o por el ofrec