CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1997-01684-01(1680-05)-2006

PLANTA DE PERSONAL – Las reformas a la planta se justifican en cuanto procuren la más adecuada prestación del servicio / SUPRESION DE CARGOS – Se presume que es por necesidades del servicio cuando no se demuestran motivos distintos La Sala no comparte el criterio expresado por la actora pues, como lo ha manifestado en otras oportunidades, las reformas de planta de personal, que frecuentemente se producen a raíz de los procesos de reestructuración del Estado, se justifican en cuanto procuren la más adecuada prestación del servicio. La circunstancia de que la entidad requiera aún del servicio que antes desarrollaba la actora no es argumento suficiente para afirmar el desconocimiento de sus derechos de carrera porque así lo exige la más adecuada prestación del servicio. A la administración le corresponde adoptar las medidas que considere más adecuadas para el desarrollo de la función pública. Se suprimieron todas las plazas de empleo de Encargado de Aseo y Cafetería, Nivel I, Grado I, es decir, dicho cargo desapareció de la planta de personal y, como la actora no demostró la ilegalidad de la supresión de estas plazas, se entiende que la decisión obedeció a las necesidades del servicio y, en consecuencia, el retiro de la demandante se ajustó a una de las causales consagradas en la ley. En cuanto a la prestación del servicio mediante intermediarios laborales la Sala considera que se trata de un proceso de vinculación distinto del que ocurrió con la supresión del empleo de la actora y posterior a los actos que se impugnan en esta demanda. Es explicable que al suprimir en su totalidad las plazas de empleo, cuya función era prestar los

servicios de aseo y cafetería, la administración hubiese contratado la prestación de estos servicios, circunstancia que no afecta la legalidad del retiro de la actora por cuanto la prestación del servicio de aseo no se efectúa en forma directa ni con personal de carrera como para alegar el desconocimiento de la estabilidad relativa. La actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados porque no probó que la decisión de la administración hubiese obedecido a motivos distintos de los relacionados con las estrictas necesidades del servicio y, por tanto, debe aceptarse que la administración, en el caso presente, se ajustó a las facultades constitucionales y legales para decidir, de acuerdo con las necesidades del servicio, sobre la supresión de todas las plazas del empleo de Encargado de Aseo y Cafetería.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006).- Radicación número: 05001-23-31-000-1997-01684-01(1680-05)

Actor: CONSUELO DEL SOCORRO MORA MACÍAS

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 30 de junio de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, negó las pretensiones de la demanda formulada por Consuelo del Socorro Mora Macías contra el Departamento de

Antioquia.

1. La demanda Consuelo del Socorro Mora Macías, actuando por medio de apoderado, interpuso el 10 de julio de 1997, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad del Decreto 516 de 5 de marzo de 1997, por el cual el Gobernador de Antioquia suprimió unas plazas de empleo de la administración central; y del memorando de 14 de marzo de 1997, mediante el cual la Directora de Personal de la Secretaría de Desarrollo del Recurso Humano le comunicó a la actora la supresión de su empleo (Fls. 22 a

36). Como consecuencia solicitó ordenar su reintegro o reinstalación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual categoría; disponer el pago, a título de restablecimiento del derecho, de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, con los aumentos legales, desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reintegro efectivo; declarar para todos los efectos legales que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; indexar las condenas; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos: Prestó sus servicios al Departamento de Antioquia desde el 18 de febrero de 1975 hasta el 16 de marzo de 1997 como Encargada de Aseo y Cafetería, Nivel 1, Grado 1, adscrita a la Secretaría de Servicios Administrativos. La Asamblea Departamental de Antioquia, por Ordenanza 6E de 27 de febrero de

1996, facultó al Gobernador para reestructurar la administración central y le dió 90 días para determinar el número de unidades administrativas con las respectivas plantas de cargos y los comités asesores de cada uno de los organismos que conformarían la administración departamental. En ejercicio de estas facultades el Gobernador expidió los decretos 2865 de 19 de julio de 1996, por el cual adoptó la nueva estructura para la administración central del departamento, y 4724 de 11 de septiembre de 1996, por el cual fue incorporada en la Secretaría de Servicios Administrativos como Encargada de Aseo y Cafetería, Nivel 1, Grado 1. Al momento de la supresión se encontraba inscrita en carrera administrativa. Mediante Oficio de 14 de marzo de 1997 se le comunicó el retiro del servicio con fundamento en el Decreto 516 de 5 de marzo de 1997, por el cual el Gobernador de Antioquia suprimió su empleo. Expuso como fundamento de sus pretensiones los siguientes argumentos: Una vez retirada del servicio, la administración contrató con empresas privadas la prestación del servicio de aseo, que era prestado por la actora y por el personal de la entidad. La Cooperativa “COOFEMA” continuó desarrollando las funciones que cumplía la actora, con la diferencia que ahora las personas encargadas del aseo son contratadas por la cooperativa directamente, para lo cual se requiere la aprobación de la demandada y: “el pago es efectuado por intermedio de la empresa particular, aunque obviamente proviene de las arcas oficiales departamentales.”. La supresión del cargo como causal de retiro no corresponde a la realidad porque

la labor que desempeñaba la demandante continuó siendo una necesidad de la administración departamental y su pago proviene del peculio de la demandada. Las funciones que desempeñaba la accionante no desaparecieron, lo que cambió fue la vinculación laboral del personal de aseo porque antes era en forma directa con el departamento y ahora, bajo una nueva modalidad, los empleados son contratados por un salario inferior pero probablemente con mayor costo nominal para la entidad. El decreto por el que se suprimió el empleo de la actora se expidió en forma irregular porque el Gobernador tenía facultades pro tempore para reestructurar la administración central del departamento, dicha facultad fue otorgada por la Ordenanza 6E de 27 de febrero de 1996, que estableció un término de 90 días para ejercerlas; sin embargo el acto acusado sólo se expidió el 5 de marzo de 1997, cuando el plazo había expirado y la planta de personal ya había sido adoptada en 1996 mediante decretos; en dicha oportunidad la actora fue incorporada en la nueva planta de personal.

2. Normas violadas De la Constitución, los artículos 1, 25, 29, 53 y 125.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo Antioquia, Sala Segunda de Decisión, en sentencia de 30 de junio de 2004, negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 227 a 233).

Si bien la Asamblea Departamental tiene por mandato constitucional la facultad de establecer la estructura de la administración, a iniciativa del Gobernador, éste no

excedió las facultades que mediante Ordenanza 6E de 27 de febrero de 1996 se le habían otorgado pues se estableció un plazo máximo de 90 días para ejercerlas y así lo hizo el Gobernador al expedir el Decreto 2865 de 19 de julio de 1996, por el cual definió las unidades administrativas que conformarían los organismos de la administración central. De ahí que los demás actos expedidos con fundamento en este decreto se encuentran acordes con los parámetros constitucionales y legales. No se dio la desviación de poder alegada por la actora pues el Gobernador actuó en cumplimiento de los fines del Estado dando aplicación a las nuevas teorías de la administración pública y en ejercicio de sus facultades constitucionales. Si bien la actora gozaba de derechos de carrera, al dársele la posibilidad de optar escogió ser indemnizada y así lo hizo la administración cumpliendo con ello el deber de resarcir el daño que le infringe al empleado de carrera al suprimir su empleo.

4. El recurso de apelación La parte demandante, en escrito de 3 de septiembre de 2004, al sustentar la impugnación pidió la revocación de la sentencia porque los actos demandados están viciados de desviación de poder, falsa motivación y expedición irregular (Fls. 235 a 238).

El Gobernador carecía de facultades para expedir los actos acusados porque para la época de su expedición el término que le había sido concedido por la Asamblea para ejercerlas había expirado y, además, para entonces la reforma ya había sido implantada pues fue precisamente en desarrollo de ella que la

administración la incorporó a la entidad. Además el retiro se produjo 7 meses después de vencido el plazo dado por la Asamblea Departamental. El término venció el 11 de septiembre de 1996, día en que fue incorporada, es decir, la supresión de su empleo, adoptada mediante Decreto 5928 de 9 de diciembre de 1996, está viciada de nulidad debido a la extemporaneidad de la actuación y a la incompetencia del Gobernador para expedir el acto. Los cargos de falsa motivación y desvío de poder se sustentan en que las funciones que desempeñaba no desaparecieron pues se siguen prestando “con dineros del erario departamental”. Lo que se dió en este caso fue el desplazamiento de la función que pasó de ser desarrollada por un servidor público a un trabajador vinculado mediante un intermediario laboral, que sólo sirve de enlace para la prestación del servicio, obteniendo para sí una retribución sin que ello beneficie a la entidad, la que “finalmente debe pagar un costo mayor por el servicio.”. La supresión del empleo de la actora resulta violatoria de su derecho al trabajo porque obedeció a un cambio aparente de empleador que no representa ningún beneficio para la administración.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico Consiste en decidir si procede el reintegro de la demandante, Consuelo del Socorro Mora Macías, al empleo de Encargada de Aseo y Cafetería, Nivel I, Grado I, en el Departamento de Antioquia.

Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad del Decreto 516 de 5 de marzo

de 1997, proferido por el Gobernador de Antioquia, “Por medio del cual se desvincula del servicio a unos funcionarios de la Secretaría de Servicios Administrativos”, y del Oficio de 14 de marzo de 1997 por el cual la Directora de Personal de la Secretaría del Recurso Humano le comunicó a la actora la supresión de su empleo. 5.2. Hechos probados La actora ingresó a laborar en el Departamento de Antioquia el 30 de febrero de 1975 (Fl. 206). El 16 de diciembre de 1993, mediante Resolución No.81, fue inscrita en carrera administrativa en el cargo de Encargado de Aseo y Cafetería (Fl. 217). El 11 de septiembre de 1996 fue incorporada a la planta de personal, mediante Decreto 4724, como Encargado de Aseo y Cafetería, Nivel I, Grado I; empleo que desempeñaba al momento de ser retirada del servicio (Fl. 6). El 27 de febrero de 1996 la Asamblea Departamental de Antioquia, mediante la Ordenanza 6E, “POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTA UNA NUEVA ESTRUCTURA ORGÁNICA PARA LA ADMINISTRACIÓN DEPARTAMENTAL”, facultó al Gobernador para que, en un término de 90 días, determinara el número de unidades administrativas con sus respectivas plantas de cargos (Fl. 61). En 1996 el Gobernador de Antioquia, en ejercicio de las facultades conferidas por la Asamblea Departamental, expidió, entre otros, los siguientes decretos: 2865 de 19 de julio, “Por el cual se definen las unidades administrativas que conforman los organismos de la Administración Central del departamento y

se dictan otras disposiciones.” (Fls. 64 a 141). 4681 de 11 de septiembre de 1996, “Por medio del cual se causan novedades en la Planta de Cargos de la Administración Departamental, Nivel Central.” (Fls. 142 a 145). 4724 de 11 de septiembre de 1996, “Por medio del cual se incorpora el Personal de la Secretaría de Servicios Administrativos del Departamento de Antioquia a la planta de cargos, establecida por el Decreto número 4701 del 11 de septiembre de 1996.” (Fls. 164 a 166). El 5 de marzo de 1997 el Gobernador de Antioquia, mediante el Decreto 512, “Por el cual se causan novedades en la Planta de Cargos de la Administración Departamental.”, suprimió en su totalidad las plazas del empleo que desempeñaba la actora, Encargado de Aseo y Cafetería, Nivel I, Grado I, (Fl. 182). En la misma fecha, mediante Decreto 516, “Por medio del cual se desvincula del servicio a unos funcionarios de la Secretaría de Servicios Administrativos.”, dispuso el retiro del servicio de la actora como consecuencia de la supresión (Fl.184). El 14 de marzo de 1997 la Directora de Personal de la Secretaría de Desarrollo del Recurso Humano le informó a la actora la supresión de su cargo como consecuencia de la reforma de la planta de personal efectuada por el Decreto 516 de 5 de marzo de 1997 (Fl. 3). Al contestar la demanda la parte demandada afirmó “la señora CONSUELO DEL SOCORRO MORA MACIAS mediante carta de marzo 19 de 1997 dirigida al

Doctor Oscar Iván Palacio, Secretario de Desarrollo del Recurso Humano, le comunicó su decisión de optar por la indemnización, a la que tenía derecho. La cual le fue reconocida y pagada, acorde con lo dispuesto por el Decreto Nacional 1223 del 28 de junio de 1993, Reglamentario de la Ley 27, Artículo 8.” (Fl. 48). 5.3. Análisis de la Sala Expresa la accionante que el Gobernador de Antioquia excedió las facultades que le fueron conferidas por la Asamblea Departamental, mediante la Ordenanza 6E de 27 de febrero de 1996, por cuanto en ella se estableció como término máximo para efectuar la reorganización 90 días siguientes a su expedición y el Gobernador llevó a cabo la supresión del empleo de la actora por el Decreto 512 de 5 de marzo de 1997, cuando el término fijado por la Asamblea había expirado porque venció el 11 de septiembre de 1996, amén de que para la época de expedición de este decreto la reforma ya había sido implantada pues precisamente en desarrollo de la misma la administración la incorporó a la entidad. El acto demandado esta viciado de nulidad debido a la extemporaneidad de la actuación y a la incompetencia del Gobernador para expedirlo. La Sala desestimará este planteamiento porque, conforme al artículo 305, numeral 7, de la Constitución, compete al Gobernador: “Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias (...)”. Como la modificación de la planta de personal, que implicó la supresión del cargo ocupado por la actora, se refirió al

nivel central, según se advierte en el Decreto 512 de 5 de marzo de 1997, el Gobernador del Departamento de Antioquia gozaba de facultades constitucionales para proceder a la supresión del empleo de la demandante. No requería, por tanto, acudir a las facultades conferidas por la Ordenanza 6E de 27 de febrero de 1996 con el fin de llevar a efecto la desvinculación de la actora por supresión del cargo. Adujo la recurrente que su retiro estuvo falsamente motivado y que la administración incurrió en desvío de poder por cuanto las funciones que desempeñaba no desaparecieron y se siguen prestando “con dineros del erario departamental”. Según ella lo que se dió en este caso fue el desplazamiento de la función, que pasó de ser desarrollada por un servidor público a un trabajador vinculado a través de un intermediario laboral, que sólo sirve de enlace para la prestación del servicio, obteniendo para sí una retribución sin que ello beneficie a la entidad que “finalmente debe pagar un costo mayor por el servicio.”. La Sala no comparte el criterio expresado por la actora pues, como lo ha manifestado en otras oportunidades, las reformas de planta de personal, que frecuentemente se producen a raíz de los procesos de reestructuración del Estado, se justifican en cuanto procuren la más adecuada prestación del servicio. La circunstancia de que la entidad requiera aún del servicio que antes desarrollaba la actora no es argumento suficiente para afirmar el desconocimiento de sus derechos de carrera porque así lo exige la más adecuada prestación del servicio. A la administración le corresponde adoptar las medidas que considere más

adecuadas para el desarrollo de la función pública. Se suprimieron todas las plazas de empleo de Encargado de Aseo y Cafetería, Nivel I, Grado I, es decir, dicho cargo desapareció de la planta de personal y, como la actora no demostró la ilegalidad de la supresión de estas plazas, se entiende que la decisión obedeció a las necesidades del servicio y, en consecuencia, el retiro de la demandante se ajustó a una de las causales consagradas en la ley. En cuanto a la prestación del servicio mediante intermediarios laborales la Sala considera que se trata de un proceso de vinculación distinto del que ocurrió con la supresión del empleo de la actora y posterior a los actos que se impugnan en esta demanda. Es explicable que al suprimir en su totalidad las plazas de empleo, cuya función era prestar los servicios de aseo y cafetería, la administración hubiese contratado la prestación de estos servicios, circunstancia que no afecta la legalidad del retiro de la actora por cuanto la prestación del servicio de aseo no se efectúa en forma directa ni con personal de carrera como para alegar el desconocimiento de la estabilidad relativa. La actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados porque no probó que la decisión de la administración hubiese obedecido a motivos distintos de los relacionados con las estrictas necesidades del servicio y, por tanto, debe aceptarse que la administración, en el caso presente, se ajustó a las facultades constitucionales y legales para decidir, de acuerdo con las necesidades del servicio, sobre la supresión de todas las plazas del empleo de Encargado de Aseo y

Cafetería. Según la impugnante la supresión de su empleo resulta violatoria de su derecho al trabajo porque obedeció a un cambio aparente de empleador, el cual no representa ningún beneficio a la administración. Sobre el derecho al trabajo la Corte Constitucional en sentencia T-047/95 expresó: “(...)debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados.” (Destacado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, el derecho al trabajo, en tanto garantía fundamental no implica la obligación de las autoridades o de los particulares de asegurar la permanencia de una persona en un empleo determinado y, por ende, la supresión de empleos no constituye lesión del derecho fundamental al trabajo. Esto es, no se puede alegar la vulneración del derecho al trabajo cuando el motivo del retiro es una de las causales consagradas por la ley ni fundar la acusación en el cambio de empleador porque tal circunstancia no guarda relación con la supresión de su empleo pues, como ya se dijo, se trata de una situación posterior a la expedición de los actos de retiro; además ello corrobora que las funciones que desarrollaba la actora no existen en la planta de personal pues ya no son cumplidas por empleados de la demandada. En relación con el Oficio de 14 de marzo de 1997 el Consejo de Estado en repetidas ocasiones ha afirmado que el oficio por medio del cual se comunica la decisión asumida por una determinada autoridad pública no tiene el carácter de

acto administrativo. Así lo ha manifestado, por ejemplo, en la sentencia del 13 de agosto de 1998, magistrada ponente Dolly Pedraza de Arenas, expediente No.15984, actor Luis E. Bernal G.: “Sobre este último acto, dirá la Sala que no constituye acto demandable ante esta jurisdicción, pues no crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna. Como se observa, el oficio se limita, de una parte, a comunicar la supresión del cargo del actor, y de otra, a informar de manera general las opciones que según la entidad tenían los funcionarios de carrera administrativa. Por lo tanto al no ser acto administrativo enjuiciable, la inhibición sobre su examen fue acertada.”. Así pues la Sala considera que la actora no tenía por qué demandar dicho oficio porque mediante el mismo se le informó sobre la supresión del cargo, es decir, la administración por medio de este acto se limitó a comunicar la decisión que ya había sido adoptada por el Decreto 516 de 5 de marzo de 1997. Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

6. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 30 de junio de 2004 del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda promovida por Consuelo del Socorro Mora Macías, identificada con cédula de

ciudadanía No.32497.981, contra el Departamento de Antioquia. DECLARASE inhibido para conocer sobre el Oficio de 14 de marzo de 1997, mediante el cual se le informó a la demandante sobre su retiro de la entidad. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Para constancia, la presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE