CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1997-03423-01(2396-12)-2018

ACCIÓN DE LESIVIDAD – Medio de control / ACCIÓN DE LESIVIDAD – Caducidad / ACCIÓN DE LESIVIDAD – Procedencia frente al acto administrativo revocado [L]a acción de lesividad puede ejercerse como un medio de control objetivo con el fin de proteger el ordenamiento jurídico si la entidad busca solo un control en abstracto del acto administrativo, en estos casos, la acción se rige por las reglas de la acción de nulidad, compartiendo sus características de intemporal, general e indesistible. No obstante, la caducidad para su ejercicio es de dos años contados a partir del día siguiente de la expedición del acto. […] la persona de derecho público puede optar por la acción de naturaleza subjetiva si persigue la nulidad y el restablecimiento del derecho […] El Código Contencioso Administrativo el numeral 7 del artículo 136 al regular la caducidad de la acción de la entidad pública contra su propio acto no hace una distinción respecto del tipo de acción interpuesta; vacío que conlleva a la realización de un ejercicio hermenéutico que fundado en el tipo de acto demandado y el propósito o fin de la persona de derecho público, lleve a determinar cómo opera el término de caducidad de la acción, realizando una ponderación entre el respeto a la seguridad jurídica frente a los derechos subjetivos y el control de legalidad en abstracto de las decisiones de la administración. En este sentido se tiene que si el objeto de la acción de lesividad es un acto particular y concreto, como el acto de nombramiento derivado de un concurso de méritos la caducidad de la acción de lesividad bajo el Código Contencioso Administrativo debe ser de dos años. […] Así, aunque la entidad

pueda solicitar la nulidad de su propio acto, sería contrario a la seguridad jurídica que estando en discusión un derecho subjetivo derivado del nombramiento de un concurso de méritos, pudiera demandarlo vía simple nulidad con el presupuesto general de la no aplicación de la caducidad. Aunado a lo anterior, se destaca que los efectos de la revocatoria de un acto administrativo son hacia el futuro, ex nunc, de modo que aún en el caso que la administración en ejercicio de la facultad de autotutela haya revocado su propia decisión, lo cierto que si ésta produjo efectos jurídicos su anulación corresponde solo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así el juez es la autoridad competente para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos.

Tema: NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA. LESIVIDAD.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-1997-03423-01(2396-12)

Actor: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Y SONIA ESTELLA MONTOYA

GARCÍA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01 DE 1984

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Sonia Estella Montoya García, contra la sentencia del 13 de marzo de 2012, proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El Municipio de Medellín, en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad del artículo 1 del Decreto 044 del 12 de enero de 1996, mediante el cual nombró en periodo de prueba a la señora Sonia Estela Montoya García, en el cargo de coordinador comunitario, grupo sector urbano, División Social y de Divulgación, Secretaría de Desarrollo.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Señaló el apoderado de la entidad accionante que mediante el Decreto 956 del 26 de julio de 1995 el Municipio de Medellín citó a concurso público de méritos para la provisión de varios cargos de carrera administrativa. Narró que en el concurso de méritos el Municipio de Medellín inicialmente no precisó cuál era el puntaje para aprobar la prueba sicotécnica, por ello, se vio obligado a fijarlo y a citar a los aspirantes para que la presentaran nuevamente, y quienes la superaron fueron incluidos en la lista de elegibles y nombrados en periodo de prueba. Expresó que la Comisión Seccional del Servicio Civil en la Resolución Nº 1316 del 20 de junio de 1996, en respuesta a las reclamaciones interpuestas, resolvió “declarar parcialmente sin efectos el Concurso Público de Méritos adelantado por el Municipio de

Medellín, según Decreto 956 del 26 de julio de 1995, a partir de la aplicación de la prueba sicotécnica, por ser violatorio de los artículos 1 de la Ley 27 de 1992 y 2 del Decreto 256 de 1994” y ordenó “al Municipio de Medellín la revocatoria de los nombramientos efectuados en periodo de prueba, relacionados con los empleos objeto de esta convocatoria”. Explicó que para cumplir lo ordenado por la Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia el Municipio revocó el nombramiento de la señora Sonia Estela Montoya García en el cargo de coordinador comunitario, sin embargo, ella se opuso y dentro del término legal presentó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil el recurso de apelación contra la Resolución Nº 1316 del 20 de junio de 1996. Indicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la Resolución Nº 14914 del 18 de diciembre de 1996, resolvió el recurso de apelación así: “Confirmar la Resolución Número 1316 de junio 20 de 1996, proferida por la Comisión Seccional del Servicio Civil. Instaurar la demanda de nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del acto de nombramiento de la señora Sonia Estela Montoya García, identificada con la cédula de ciudadanía número 21.779.148 de Granada en el cargo de Coordinador Comunitario del Municipio de Medellín y de los demás participantes que fueron nombrados en periodo de prueba en el concurso, según Decreto 956 de julio de 26 de 1995. Lo anterior debe hacerse dentro de los diez (10) días siguientes a la

notificación”. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 125. De la Ley 27 de 1992, el artículo 1. Del Decreto 256 de 1994, el artículo 2. Del Decreto 805 de 1995, el artículo 2. La parte actora sostuvo que en principio todos los funcionarios son de carrera, y que su ingreso y ascenso se hace previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar sus méritos y calidades. Igualmente, explicó que quien aspire a vincularse en un cargo de carrera debe cumplir con los requisitos previamente establecidos en la convocatoria como norma reguladora del proceso Precisó que las bases de la convocatoria no pueden variarse una vez se ha iniciado la inscripción de los aspirantes, salvo en lo relacionado con la fecha y lugar de las inscripciones, y las fechas de los resultados de las pruebas.

2. Contestación de la demanda La señora Sonia Estella Montoya García, a través de apoderado, se opuso a las

pretensiones de la demanda, así1: Indicó que la señora Sonia Estella Montoya García estaba inscrita en carrera administrativa, participó en el concurso de ascenso y fue nombrada en periodo de prueba. Precisó que el alcalde del Municipio de Medellín, mediante el Decreto 044 del 12 de enero de 1996, revocó el nombramiento de la actora y dispuso que continuaría prestando sus servicios en el cargo hasta que terminara el concurso de méritos, pero en la calidad de provisional. Aseveró que el Municipio de Medellín no le pidió el consentimiento a la señora Sonia Estella

Montoya García, sino que mediante el Decreto 882 del 22 de julio de 1996 revocó unilateralmente su nombramiento: y agregó que “no fue convocada o citada para presentar una segunda prueba, pues solo se hizo la citación a quienes habían (sic) perdido la prueba sicotécnica, y la señora Montoya García había superado con suficiencia todas las pruebas incluida la sicotécnica”. Estimó que es innecesaria la demanda promovida por el Municipio de Medellín porque esta entidad a través del Decreto 882 del 22 de julio de 1996, ya había revocado el nombramiento de la señora Sonia Estella Montoya García, como coordinadora comunitaria. Propuso las excepciones que denominó falta de causa, caducidad y prescripción. 1 Folios 50 a 55

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 13 de marzo de 2012, inaplicó con efectos interpartes el Decreto 882 del 22 de julio de 1996, expedido por el Municipio de Medellín y declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 044 del 12 de enero de 1996, dictado por el mismo municipio, en cuanto dispuso el nombramiento en periodo de prueba de la señora Sonia Estella Montoya García en el cargo de coordinadora, Grupo Sector Urbano, División Social y de Divulgación de la Secretaría de Desarrollo. La decisión se basó en los siguientes argumentos2: Explicó que lo pretendido por el Municipio de Medellín es cumplir con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la Resolución 14914 del 18 de diciembre de 1996, consistente en demandar la nulidad del artículo 1º del Decreto 044 de 1996, acto

administrativo de nombramiento en periodo de prueba de la señora Sonia Estella Montoya García. Frente a la caducidad de la acción, afirmó que en el presente caso el término de caducidad empieza a contarse desde el 25 de noviembre de 1997, fecha en que fue notificado el Municipio de Medellín de la Resolución 1316 del 20 de junio de 1996; por lo tanto, como la demanda se interpuso el 10 de diciembre de 1997, el Tribunal consideró que no operó el fenómeno de la caducidad. Aseveró que la Comisión Seccional del Servicio Civil, en la Resolución 1316 del 20 de junio de 1996, declaró parcialmente sin efectos el Concurso Público de Méritos adelantado por el Municipio de Medellín, por haber incurrido en las siguientes falencias: -En el proceso de selección para algunos cargos estableció que el aspirante debía superar una prueba sicotécnica, con el carácter de eliminatoria, pero no le fijó un porcentaje mínimo aprobatorio. -Después de publicar los resultados de las pruebas objetivas practicadas a los aspirantes, el Municipio seleccionó las pruebas sicotécnicas que aplicaría a los seleccionados y determinó el puntaje aprobatorio, sin embargo el Comité Asesor no notificó esta decisión a los concursantes. -Aunque se dejó sin efectos la prueba sicotécnica se comunicó a la Comisión Seccional 2 Folios 85 a 98 del Servicio Civil de Antioquia que se presentaron nuevas irregularidades en el proceso de selección. -La prueba sicotécnica solo se repitió para quienes no la aprobaron y fueron exentos de presentarla los concursantes que supuestamente obtuvieron unos puntajes aprobatorios

“desconocidos para el público”. -En el proceso de selección continuaron 3 aspirantes que perdieron la prueba sicotécnica y se negaron a repetirla, sin embargo, fueron nombrados y posesionados en los cargos para los que concursaron. Señaló que para la Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia el concurso de méritos violó las normas que regulan la carrera administrativa, por ello, estimó el A quo que estaba acreditada la nulidad del numeral 1º del Decreto 044 del 12 de enero de 1996. Por otra parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia consideró pertinente pronunciarse sobre la legalidad del Decreto 882 del 22 de julio de 1996, mediante el cual el Municipio de Medellín revocó unilateralmente el nombramiento de la señora Sonia Estella Montoya García. En efecto, advirtió que el Decreto 882 del 22 de julio de 1996 desconoció el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, porque el Municipio de Medellín no obtuvo el consentimiento expreso de la señora Sonia Estella Montoya García para revocar el acto administrativo que la nombró en periodo de prueba. Por este motivo, el fallador de primera instancia inaplicó por inconstitucional y con efectos interpartes el referido decreto.

4. Recurso de apelación La señora Sonia Estella Montoya García solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, al considerar que la acción caducó “toda vez que para el momento en que se radicó y notificó la demanda ya habían (sic) transcurrido más de dos años desde el momento de la expedición del acto, de tal manera que cuando en la sentencia se indica

que el término se cuenta a partir del momento en que la Comisión Nacional del Servicio Civil [notifica su decisión] es equivocado”3. 3 Folios 100 a 101 Destacó que sí operó la caducidad toda vez que el acto demandado es el expedido por el Municipio de Medellín, por ello, su legalidad no depende de la notificación realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, resaltó así que la presunta ilegalidad del acto acusado deriva de la ley, no de lo considerado por la Comisión. Indicó que no es procedente la acción porque el acto administrativo demandado que reconoció un derecho particular a favor de la señora Sonia Estella Montoya García, fue revocado por el Municipio de Medellín sin obtener el consentimiento de la afectada y antes de conocerse la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 14 de marzo de 2013 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto4. Sin embargo, no se pronunciaron al respecto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la señora Sonia Estella Montoya García, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal

Administrativo de Antioquia que declaró la nulidad del acto administrativo demandado. Para el efecto, la Sala analizará si la acción interpuesta por el Municipio de Medellín caducó; también se estudiará si la acción es procedente pese a que el acto administrativo demandado ya había sido revocado por la entidad actora. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Pruebas relevantes y 2.2. Caso concreto. 4 Folio 107 2.1 Pruebas relevantes aportadas al proceso -Copia del Decreto 956 del 26 de julio de 1995, expedido por el alcalde de Medellín, “Por medio del cual se convoca a concurso abierto y de ascenso para conformar listas de elegibles en unos cargos de Carrera Administrativa, en el Municipio de Medellín”5. -Copia del Decreto 044 del 12 de enero de 1996, dictado por el alcalde de Medellín, que nombró en periodo de prueba a la señora Sonia Estella Montoya García para desempeñar el cargo de coordinador comunitario, Grupo Sector Urbano, División Social y de Divulgación, Secretaría de Desarrollo6. -Copia de la Resolución 1316 del 20 de junio de 1996, proferida por la Comisión Seccional del Servicio Civil, que resolvió7: “ARTÍCULO 1º. Declarar parcialmente sin efectos el Concurso Público de Méritos adelantado por el Municipio de Medellín según Decreto 956 del 26 de julio de 1995, a partir de la aplicación de la prueba sicotécnica, por ser violatorio de los artículos 1º de la Ley 27 de 1992 y 2º del Decreto 256 de

1994, por las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución (…). ARTÍCULO 2º. Ordenar, en consecuencia, al Municipio de Medellín la revocatoria de los nombramientos efectuados en periodo de prueba, relacionados con los empleos objeto de esta decisión. ARTÍCULO 3º. De lo dispuesto en los artículos anteriores deberá darse cumplimiento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta resolución y de ello se informará a la Comisión Seccional del Servicio Civil dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se produzca la revocatoria ordenada. ARTÍCULO 4º. Contra la presente Resolución proceden en los términos del Decreto 01 de 1984, los recursos de reposición ante este mismo organismo y el de apelación para ante la Comisión Nacional del Servicio Civil”. -Copia del Decreto 882 del 22 de julio de 1996, dictado por el alcalde de Medellín, que en cumplimiento de lo ordenado en la Resolución 1316 del 20 de junio de 1996 por la Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia, revocó el acto administrativo de nombramiento de la señora Sonia Estella Montoya García, Decreto Nº 044 del 12 de 5 Folios 16 a 18 6 Folios 28 a 29 7 Folios 2 a 10 enero de 1996 y dispuso que continuaría prestando sus servicios en la calidad de provisional, “hasta tanto se defina su situación una vez terminado el concurso y conocidos los resultados del mismo”8. -Copia de la Resolución 14914 del 18 de diciembre de 1996, dictada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que al resolver el recurso de apelación contra la Resolución

1316 del 20 de junio de 1996 de la Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia, decidió confirmarla. Cuyo artículo segundo indicó que9: “Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución que se confirma, el Municipio de Medellín debe instaurar la demanda de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo del acto de nombramiento de la señora SONIA ESTELLA MONTOYA GARCÍA, identificada con la cédula de ciudadanía número 21.779.148 de Granada en el cargo de Coordinador Comunitario del Municipio de Medellín y de los demás participantes que fueron nombrados en período de prueba en el concurso según Decreto Nº 956 de julio de 26 de 1995”. -Constancia de la notificación personal del 25 de noviembre de 1997 realizada al alcalde de Medellín de la Resolución 14914 del 18 de septiembre de 1996, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil10. 2.2 Caso concreto En el sub judice el Municipio de Medellín solicita la nulidad de su propio acto administrativo, mediante el cual nombró en periodo de prueba a la señora Sonia Estella Montoya García en el cargo de coordinador comunitario, Grupo Sector Urbano, División Social y de Divulgación, Secretaría de Desarrollo, toda vez que en el concurso de méritos se incurrió en varias irregularidades que llevaron a la Comisión Seccional del Estado Civil de Antioquia y a la Comisión Nacional del Estado Civil a dejarlo sin efectos y a ordenar la revocatoria de los nombramientos efectuados en periodo de prueba. El Tribunal Administrativo de Antioquia inaplicó el acto administrativo (Decreto 882 del 22

de julio de 1996) que revocó unilateralmente el artículo 1° del Decreto 044 de 1996 que a su vez nombró en periodo de prueba a la señora Sonia Estella Montoya García y declaró la nulidad del citado Decreto 044 de 1996. 8 Folios 11 a 15 9 Folios 19 a 23 10 Folio 25 Inconforme con esta decisión, la apoderada de la señora Sonia Estella Montoya García, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, alegando que la acción de nulidad está caducada y que el acto objeto de control judicial fue revocado por la administrativo, siendo por lo tanto improcedente la presente acción. Sentado lo anterior, la Sala procede a abordar el estudio de la caducidad de la acción alegada en el recurso de apelación. Sobre este aspecto procesal se precisa que el Municipio de Medellín indicó en el escrito de la demanda que ejercía la acción de simple nulidad contra el artículo 1° Decreto 044 del 12 de enero de 1996, proferido por el alcalde de Medellín que nombró en periodo de prueba a la señora Sonia Estella Montoya García en el cargo de coordinador comunitario, Grupo Sector Urbano, División Social y de Divulgación, Secretaría de Desarrollo. No obstante, el Tribunal Administrativo de Antioquia en el fallo de primera instancia precisó que la acción procedente era la de nulidad electoral, como especie de la acción de simple nulidad, dado que la pretensión está dirigida a la declaratoria de nulidad del acto administrativo que efectúa un nombramiento. Igualmente, advirtió que la entidad demandante podía enjuiciar su propio acto.

“La Sección Quinta del Consejo de Estado siguiendo ese criterio ha señalado que al ser el acto de nombramiento un acto de contenido particular y concreto de naturaleza electoral, la acción contencioso administrativa procedente contra el mismo no es la de nulidad simple sino la especial de nulidad electoral. Sobre este tema en providencia del 8 de agosto de 200811 dijo: “Cuando la demanda está dirigida impetrar la nulidad de actos administrativos que declaran elecciones o efectúan nombramientos; la ley establece en forma obligatoria acudir a la acción de nulidad especial de carácter electoral (Capítulo IV, Título XXVI del CCA), que es una especie de la acción de simple nulidad (artículo 84 ibídem).12 Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar entonces, que es viable que la entidad de derecho público presente demanda de nulidad contra un acto que ella misma haya emitido”13. En segunda instancia, el Despacho Sustanciador, en auto del 9 de febrero de 2018, remitió el presente proceso a la Sección Quinta de esta Corporación al considerar que el Acuerdo 55 de 2003 le atribuye el conocimiento de la acción de nulidad electoral contra 11 Auto proferido en el expediente núm 19001233100020040168601 (radicado interno núm 2004 – 1686), Consejero Ponente Doctor Mauricio Torres Cuervo. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianetta, dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011), radicación número 08001-23-31-000-2003-01170-01

13 Folios 92 a 92 actos de nombramiento14. No obstante, la Sección Quinta en auto del 8 de mayo de 2018 devolvió el expediente a la Sección Segunda indicando que la acción del sub lite es de simple nulidad contra un acto de naturaleza laboral15. Teniendo en cuenta que la división del trabajo por temas a través del reglamento a la diferentes Secciones de la Corporación no constituye un tema de competencia sino de distribución de las cargas laborales, se fallará en segunda instancia el sub lite. La discusión sobre la caducidad de la acción en este proceso conlleva a precisar que según la jurisprudencia de la Sección Segunda los actos de nombramiento de la administración son actos particulares y concretos de naturaleza electoral y que cuando no se pretende un restablecimiento del derecho, el medio de control procedente es el contencioso electoral, así: “51. En ese orden, la Suscrita Consejera de Estado, mediante providencia del 23 de abril de 2015,16 luego de un estudio riguroso del tema, determinó que jurisprudencialmente, existen dos modos de concebir los actos de elección o electorales, así: «1. Como actos de elección o electorales propiamente dichos, que comprenden: a) los actos administrativos relativos a la proclamación de la manifestación del pueblo en las urnas, b) los actos administrativos de nombramiento o designación, y c) los actos administrativos de llamamientos a ocupar cargos; y 2.Como actos de contenido electoral, tales como los actos administrativos por medio de los cuales se fija calendario electoral, o los que reglamentan procesos de elección o de nombramiento.».

52. Entonces, de acuerdo con lo expuesto, los actos administrativos de nombramiento, además de ser actos de contenido particular y concreto, encuadrados en la categoría especial de los denominados actos condición, por ocasionar que el nombrado se convierta en sujeto pasivo de las normas 14 Folios 111 a 116 15 Folios 123 a 126

16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso 110010325000201301805 00.No. Interno 4791-2013, Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial – UACT contra Lina Yojaira Pérez Jiménez. que gobiernan la función pública, también constituyen una de las especies de los actos electorales propiamente dichos”. Cabe destacar que en el presente proceso el Municipio de Medellín demanda su propio acto administrativo acto particular y concreto, en el que nombró en periodo de prueba a la señora Sonia Estella García Montoya. Al respecto, se subraya que el Código Contencioso Administrativo facultó a las entidades para que demandaran sus actos propios mediante una acción de naturaleza mixta que fue calificada por la jurisprudencia y la doctrina como de lesividad. En este sentido, la Sección Tercera en la sentencia del 9 de julio de 2014 manifestó que “la acción de lesividad (…) se trata de una fórmula garantística del ordenamiento jurídico en manos de las entidades públicas respecto del control jurisdiccional de sus propios decisiones cuando no ha sido posible que éstas pierdan su fuerza ejecutoria por la vía administrativa no obstante estar viciadas en su convencionalidad, constitucionalidad o legalidad y que puedan causar

perjuicio al patrimonio público, los derechos subjetivos públicos o a los derechos e intereses subjetivos” 17. La acción de lesividad puede ejercerse como un medio de control objetivo con el fin de proteger el ordenamiento jurídico si la entidad busca solo un control en abstracto del acto administrativo “en estos casos, la acción se rige por las reglas de la acción de nulidad, compartiendo sus características de intemporal, general e indesistible. No obstante, la caducidad para su ejercicio, según lo dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo conforme a las modificaciones introducidas por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, es de dos años contados a partir del día siguiente de la expedición del acto. (…)”18. Igualmente, la persona de derecho público puede optar por la acción de naturaleza subjetiva si persigue la nulidad y el restablecimiento del derecho19. Ahora bien, se anota entonces que la caducidad ha sido definida por esta Corporación como “el fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Ello ocurre cuando el término concedido por el legislador para formular una demanda vence sin que se haya hecho ejercicio del derecho de acción. Dicho término está edificado sobre la 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 9 de julio de 2014, proceso con radicado 66001233100020090008702, referencia 47830 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 9 de julio de

2014, proceso con radicado 66001233100020090008702, referencia 47830 19 Ibídem conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no hacerlo en aras de la seguridad jurídica”20. El Código Contencioso Administrativo el numeral 7 del artículo 136 al regular la caducidad de la acción de la entidad pública contra su propio acto no hace una distinción respecto del tipo de acción interpuesta; vacío que conlleva a la realización de un ejercicio hermenéutico que fundado en el tipo de acto demandado y el propósito o fin de la persona de derecho público, lleve a determinar cómo opera el término de caducidad de la acción, realizando una ponderación entre el respeto a la seguridad jurídica frente a los derechos subjetivos y el control de legalidad en abstracto de las decisiones de la administración. En este sentido se tiene que si el objeto de la acción de lesividad es un acto particular y concreto, como el acto de nombramiento derivado de un concurso de méritos la caducidad de la acción de lesividad bajo el Código Contencioso Administrativo debe ser de dos años, acorde con lo ordenado por el numeral 7° del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo (norma que rige el presente proceso), que indica: “ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> (…)

7. Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición”.

Así, aunque la entidad pueda solicitar la nulidad de su propio acto, sería contrario a la seguridad jurídica que estando en discusión un derecho subjetivo derivado del nombramiento de un concurso de méritos, pudiera demandarlo vía simple nulidad con el presupuesto general de la no aplicación de la caducidad. En el sub lite el Tribunal Administrativo de Antioquía determinó que la acción no había caducado, estimando que como el numeral 7 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo le concede a la entidad un plazo perentorio de dos años para demandar su propio acto, el Municipio de Medellín acudió a la jurisdicción en tiempo. El A quo contó el término de caducidad así: 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Hernán Andrade Rincón, proceso con radicado 23001-23-31000-1998-09155-01 y número interno 21093, sentencia del 23 de junio de 2011 donde se cita el Auto de 3 de agosto de 2006. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01660-01(32537). “En el expediente, a folios 24 y 25 se observa que la Resolución N° 14914 del 18 de diciembre proferida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 1316 del 20 de junio de 1996, fue notificada al Alcalde del Municipio de Medellín hasta el día 25 de noviembre de 1997.

La demanda fue presentada el día 10 de diciembre de 1997, esto es, 10 días hábiles después de haberse surtido la notificación personal del Alcalde (…)”21. En el caso bajo análisis el artículo 1° del Decreto 044 del 12 de enero de 1996, precepto demandado, es un acto administrativo particular que creó un derecho para la señora Sonia Estella Montoya García, toda vez que e