CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1998-00237-01(0538-05)-2008

SUPRESION DE CARGO - Vigilante / SUPRESION DE CARGO VIGILANTEDerechos de carrera / DERECHOS DE CARRERA - Indemnización o reincorporación / INDEMNIZACION - Opción escogida por el demandante atendiendo sus derechos de carrera / CONTRATACIONES POSTERIORES POR MEDIO DE EMPRESAS PARTICULARES - No configuran anulación de los actos acusados / SUPRESION DE CARGO - No se desvirtuó su legalidad, al no demostrar la continuidad de cargos en la nueva plata de personal En ejercicio de la atribución de suprimir cargos, el Gobernador de Antioquia dio cumplimiento al artículo 8º de la ley 27 de 1992, aplicable al sub-lite, el cual prevé que los empleados inscritos en el escalafón de carrera administrativa, cuyos cargos suprimidos, podrán acogerse al reconocimiento de una indemnización o al tratamiento especial de reincorporación. Pues en este caso, a través del oficio No. 085884 de 29 de septiembre de 1997, se puso en conocimiento del señor Nieto el retiro del servicio por supresión del cargo, advirtiéndole sobre los derechos que le asistían de optar por indemnización o incorporación; el actor escogió la indemnización, tal como consta en el expediente. Del anterior recuento se concluye que: el retiro controvertido se produjo en ejercicio de una facultad constitucional, atendiendo los términos previstos en la ley y las prerrogativas que ostentaba el demandante por ser un empleado de carrera. Ahora bien, el hecho que la administración haya mantenido el servicio que venía realizando el actor, a través de contratos administrativos suscritos con empresas particulares, no

configura una causal de anulación de los actos acusados, por cuanto las funciones de vigilancia pese a ser permanentes en la entidad, no son inherentes a las funciones que le son propias. En este punto es necesario aclarar, que para desvirtuar la presunción de legalidad implícita en los actos demandados, se debe acreditar la continuidad en el número de cargos de igual denominación, o la no reasignación de sus funciones, lo que implica, no solo el cotejo de la planta de personal original o previa con la que definieron los actos demandados, sino el análisis de las funciones que tales cargos cumplían en la planta de personal previa a la supresión de cargos y las que asignó la nueva planta de personal. En el sublite la demanda no se orientó en tal sentido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00237-01(0538-05)

Actor: LUIS ASDRUBAL NIETO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de junio de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES Luis Asdrúbal Nieto, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del decreto No. 2238 de 21 de agosto de 1997 y del oficio No. 085884 de 29 de

septiembre del mismo año, actos proferidos por el Departamento de Antioquia, por medio de los cuales le fue suprimido el cargo de Vigilante, Nivel 1, Grado 2. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al mismo cargo o a otro de superior categoría, así como el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar. Pide que para todos los efectos legales se declare que no ha habido solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A (fl. 17). El demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, manifiesta que estuvo vinculado al Departamento de Antioquia como Vigilante Nivel 1, Grado 2 de la Dirección Seccional de Salud desde el 23 de diciembre de 1986 hasta el 29 de septiembre de 1997, fecha en la cual se produjo su retiro por supresión del cargo. Señala que mediante oficio No. 0085884 de 29 de septiembre de 1997 le fue notificada la supresión del cargo dispuesta en el decreto No. 2238 de 21 de agosto del mismo año. En dichos actos se le informó que la medida fue el resultado “del Decreto 2217 del 19 de agosto de 1997, que en forma general había dispuesto la supresión de dieciséis (16) plazas del cargo de vigilante Nivel 1, Grado 02, en la Dirección Seccional de Antioquia” (fl. 18). Precisa que durante su vinculación con el Departamento de Antioquia se desempeñó con eficiencia, responsabilidad, honestidad y diligencia, cumpliendo

siempre con las exigencias impuestas por la entidad. Añade que para la época de su retiro se encontraba inscrito formal y legalmente en el escalafón de carrera administrativa. Resalta que las funciones de vigilancia que desarrolló durante su permanencia en el Departamento no fueron suprimidas, por cuanto continuaron siendo una necesidad; tanto así, que la administración contrató estos servicios con empresas privadas. Afirma que el acto administrativo por el cual se dispuso la supresión fue expedido de forma irregular, pues las facultades que tenía el Gobernador de Antioquia para reestructurar la entidad eran pro témpore y para la fecha en que se le notificó la supresión del cargo que ocupaba, ya había expirado el plazo otorgado para tal efecto. Resalta que el acto de supresión también adolece de falsa motivación, pues el cargo de Vigilante Nivel 1, Grado 2 fue debidamente incorporado en la planta de cargos de la Dirección Seccional de Salud del Departamento de Antioquia, tal como consta en el decreto No. 4719 de 11 de septiembre de 1996. Concluye que la normativa que se invocó como fundamento de su desvinculación no es la aplicable, porque fue “un empleado de régimen especial, de carrera del Sistema Nacional de Salud. El demandante estaba sujeto a la Ley 10 de 1990 no a la Ley 27 de 1992, en consecuencia, es evidente la falsa motivación de los actos acusados” (fl. 23). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las peticiones de la demanda (fl. 121). Señaló, en síntesis, que las facultades pro tempore otorgadas por la

Asamblea Departamental al Gobernador para reestructurar la administración departamental, fueron ejercidas dentro de los términos señalados. Resaltó que la supresión de cargos atendió fines del Estado, nuevas teorías de administración pública y facultades constitucionales. “Que precisamente y en aras de no causar mas tropiezos a los desvinculados se les dio oportunidad de construir cooperativas, a fin de contratar con éstas los servicios generales, que no son funciones propias de la prestación del Servicio Público” (fl. 120). Sostuvo que si bien es cierto el actor estaba inscrito en carrera, también lo es, que se acogió a una de las dos posibilidades que le planteó la Administración Departamental, “manifestando por escrito la aceptación de la indemnización, además de haberla recibido efectivamente, en una suma determinada de dinero, cumpliendo a cabalidad con su obligación el Departamento de Antioquia, al resarcir el daño que se producía a su empleado que se encontraba en el régimen de la Carrera Administrativa” (fls. 120, 121). FUNDAMENTO DEL RECURSO La parte demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acojan las peticiones del escrito introductorio del proceso (fl. 126). Señala, en síntesis, que esta demostrado en el expediente que los actos administrativos acusados fueron expedidos en forma irregular, “pues para el momento en que el Gobernador como nominador dispuso la desvinculación o retiro del servicio del demandante, no solo había expirado el término que le había concedido la Asamblea Departamental de Antioquia para reestructurar sus

dependencias, sino que ya la reforma administrativa había sido implantada”. Tan cierto es lo anterior, que el actor debió tomar posesión del nuevo cargo, como consta en los documentos que obran en el expediente (fl. 123). Sostiene que la desvinculación del demandante se produjo mucho más de un año después de haberse conferido las facultades, lo que demuestra extemporaneidad. Reitera que la falsa motivación y desviación de poder tienen soporte en el hecho de que el servicio o función que cumplía el actor no desapareció, no dejó de ser una necesidad en la administración. “Es a todas luces evidente, la falsa motivación de los actos, pues la supresión del cargo solo tiene razón cuando la función o servicio deja de ser una necesidad del servicio y en el caso que nos ocupa, la actividad continuó cumpliéndose” (fl. 125). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad del artículo 5º del decreto No. 2238 de 21 de agosto de 1997, expedido por el Gobernador de Antioquia, por medio del cual el demandante fue retirado del servicio por supresión del cargo de Vigilante, Nivel 1, Grado 2 y del oficio No. 085884 de 29 de septiembre de 1997, suscrito por la Directora de Personal de la Secretaría de Desarrollo del Recurso Humano, mediante el cual se comunicó la anterior decisión. Para dilucidar si se encuentra ajustada a derecho la supresión del cargo controvertida, es necesario hacer el siguiente análisis.

La Asamblea del Departamento de Antioquia por ordenanza No. 6 E de 27 de febrero de 1996 adoptó una nueva estructura orgánica para la Administración Departamental y facultó al Gobernador para que definiera y determinara el número de unidades administrativas, plantas de cargos y comités asesores: “Facúltase al señor Gobernador del Departamento de Antioquia por el término de 90 días para que, con sujeción al artículo precedente, defina y determine el número de unidades administrativas, con sus respectivas plantas de cargos y los comités asesores de cada uno de los organismos que conforman la administración departamental; y, defina la finalidad, áreas claves de resultado y funciones de cada una de ellas” (artículo 5). El Gobernador de Antioquia, en desarrollo de las facultades antes mencionadas, expidió el decreto No. 2865 de 19 de julio de 1996, por medio del cual definió las Unidades Administrativas que conforman los organismos de la Administración Central del Departamento y dictó otras disposiciones. El Tribunal Administrativo de Antioquia al conocer de la acción de nulidad promovida contra el mencionado decreto No. 2865, declaró que éste se había expedido dentro del término concedido por la Asamblea Departamental: “En consecuencia el plazo de 90 días que mediante ordenanza 6 E le otorga la Asamblea Departamental de Antioquia al Gobernador para que ejerciera las facultades contenidas en su artículo 5º, empezó a correr el miércoles 6 de marzo de 1996, fecha en la cual se promulgó la ordenanza en la Gaceta Departamental y concluyó el viernes 19 de

julio del mismo año, día en que precisamente se expidió el Decreto 2865 por el cual se definen las unidades administrativas y se conforman los organismos de la administración central del Departamento y se dictan otras disposiciones” (Sentencia de 28 de septiembre de 1999). Efectivamente, encuentra la Sala que como el término de 90 días que otorgó la citada ordenanza empezó a correr el 6 de marzo de 1996, fecha de promulgación en la Gaceta Departamental, y concluyó el viernes 19 de julio del mismo año, el Gobernador actuó en ejercicio legítimo de sus funciones y dentro del término hábil para ello. Aclarado lo anterior, se observa que el decreto acusado 2238 de 1997 fue expedido en virtud del decreto No. 2217 del 19 de agosto de 1997, atendiendo las facultades contempladas en el numeral 7º, artículo 305 de la Constitución Política. Normativa que facultaba al Gobernador para crear, suprimir y fusionar empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. En ejercicio de la atribución de suprimir cargos, el Gobernador de Antioquia dio cumplimiento al artículo 8º de la ley 27 de 1992, aplicable al sub-lite, el cual prevé que los empleados inscritos en el escalafón de carrera administrativa, cuyos cargos suprimidos, podrán acogerse al reconocimiento de una indemnización o al tratamiento especial de reincorporación. Pues en este caso, a través del oficio No. 085884 de 29 de septiembre de 1997, se puso en

conocimiento del señor Nieto el retiro del servicio por supresión del cargo, advirtiéndole sobre los derechos que le asistían de optar por indemnización o incorporación (fl. 4); el actor escogió la indemnización, tal como consta a folio 46 del expediente. Dicha decisión que se torna irrevocable, según el artículo 8º del decreto reglamentario 1223: “ARTICULO 8º. La determinación que adopte el funcionario retirado del servicio en razón de la supresión del empleo de carrera que ocupaba es irrevocable, en consecuencia, la decisión no podrá ser variada por él ni por la administración”. Del anterior recuento se concluye que: el retiro controvertido se produjo en ejercicio de una facultad constitucional, atendiendo los términos previstos en la ley y las prerrogativas que ostentaba el demandante por ser un empleado de carrera. Ahora bien, el hecho que la administración haya mantenido el servicio que venía realizando el actor, a través de contratos administrativos suscritos con empresas particulares, no configura una causal de anulación de los actos acusados, por cuanto las funciones de vigilancia pese a ser permanentes en la entidad, no son inherentes a las funciones que le son propias. Sobre el particular, la Sala de Consulta del Consejo de Estado en concepto de 27 de agosto de 1997, radicación No. 951, con ponencia del H. Magistrado Javier Henao Hidrón, manifestó: “... La Sala considera que por fuera del ejercicio propiamente de funciones públicas, y por tanto no correspondientes al objeto principal de la entidad, es decir, dentro del ámbito de las actividades complementarias de apoyo a la función administrativa, es procedente

la contratación con particulares. Mediante el contrato de suministro es viable entonces que la administración pública cumpla actividades de apoyo y complementación de la función administrativa, tal como ocurre en los casos específicos de la atención de los servicios de aseo, mantenimiento, cafetería y vigilancia, siempre que se obre con sujeción a los principios orientadores de la función administrativa: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.” Por último, en este caso no es posible determinar si se suprimieron todos los cargos de vigilantes en la Entidad o sólo una parte, como parece deducirse del decreto de desvinculación del actor, por cuanto no se aportó al expediente el decreto 2217 de 1997. En este punto es necesario aclarar, que para desvirtuar la presunción de legalidad implícita en los actos demandados, se debe acreditar la continuidad en el número de cargos de igual denominación, o la no reasignación de sus funciones, lo que implica, no solo el cotejo de la planta de personal original o previa con la que definieron los actos demandados, sino el análisis de las funciones que tales cargos cumplían en la planta de personal previa a la supresión de cargos y las que asignó la nueva planta de personal. En el sub-lite la demanda no se orientó en tal sentido. Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA CONFIRMASE la sentencia de treinta (30) de junio de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por LUIS ASDRUBAL NIETO contra el DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCON

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.