CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1998-00280-01(0940-03)-2005

NIVELACION SALARIAL - No reconocimiento porque no existe la obligación de nivelar los salarios del personal administrativo del sector educativo con los del orden territorial. El actor no solicitó la homologación respectiva / DESCENTRALIZACION DE LA EDUCACION - Recuento normativo. Niega diferencias salariales a empleado administrativo / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneración Se trata de definir la legalidad de los actos administrativos mediante las cuales la entidad demandada definió la incorporación de un funcionario administrativo del sector educativo pagado con recursos del situado fiscal, a la administración departamental de Antioquia. El demandante considera infringido el derecho a la igualdad porque su cargo tiene idénticas funciones a las labores ejercidas por el personal que hacía parte inicial de la Planta de Personal del Departamento de Antioquia, pagado con recursos propios del ente territorial. Ni la Ley 60 de 1993 ni la 115 de 1994, señalaron en qué condiciones salariales debían asumir los departamentos las nuevas competencias de administración y manejo de los empleados administrativos que se encontraban al servicio de los planteles nacionales y de los FER, CEP y CASD, como si lo hizo con los docentes al servicio de tales organismos. No obstante la anterior omisión legislativa, estima la Sala que dichos funcionarios administrativos deben ser asumidos en las mismas condiciones salariales y prestacionales que tenían al momento de la asunción de competencias, por parte de los entes territoriales. Lo que si no puede interpretarse, como lo pretende la actora, es que por el hecho de asumir las entidades territoriales la carga de administrar y manejar la educación en sus niveles preescolar, primaria y secundaria oficial, con los recursos del situado

fiscal, tenga la obligación, sin norma alguna que así lo determine y sin el traslado de recursos, de nivelar los salarios del personal administrativo con los del orden territorial, cuyo pago asume con los recursos propios, pues ello limitaría la autonomía que, por Constitución tienen los entes territoriales, para fijar la asignación salarial de los empleos de su administración central según las funciones que a cada empleo corresponden. Al respecto no se observa en el expediente el acto administrativo en que, por homologación, la entidad territorial haya definido que las funciones que al actor corresponden en la planta de personal departamentalizada, correspondan exactamente o sean homologables con las funciones desempeñadas por otros empleados de la administración departamental. Si el demandante pretendía tal homologación, así debió solicitarlo para obtener el acto administrativo favorable a su pretensión o desfavorable a ella, que podría ser objeto del control de legalidad respecto del pretendido derecho a la igualdad. Del contenido de los actos demandados no se infiere el desconocimiento del derecho a la igualdad alegado. Tuvo por tanto razón el a quo al denegar las súplicas de la demanda, lo que impone para la Sala la confirmación del fallo recurrido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos cinco (2005).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00280-01(0940-03)

Actor: RAMON JOSE PAEZ PEREZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 31 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda en el proceso de la referencia, instaurado contra el Departamento de Antioquia. ANTECEDENTES RAMON JOSE PAÉZ PEREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demanda la nulidad del inciso segundo del artículo 21 del decreto departamental 5004 de 1996, mediante el cual se ordena incorporar al personal administrativo de establecimientos educativos pagados con recursos del situado fiscal al Departamento; y del artículo 2º de los decretos departamentales 2074 y 2077 mediante los cuales se establece la planta de cargos administrativos departamentalizados pagados con recursos del situado fiscal. A título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales que existen entre el cargo al que fue vinculado y el mismo cargo de la administración departamental pagado con recursos propios del ente territorial, junto con el ajuste del valor sobre los derechos pedidos, según certificación del DANE, sobre la variación del índice de precios al consumidor, más el pago de intereses comerciales y moratorios, de conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.A. Manifiesta que ocupa el cargo de Celador 6020-03 y se encuentra inscrito en el escalafón de carrera administrativa. De acuerdo con lo ordenado en la Ley 60 de 1993, -que asigna a los Departamentos la prestación del servicio educativo estatal con cargo al situado fiscal-, se expidió el decreto 5004 que

señaló que una vez se certificara al Departamento serían incorporados los funcionarios pagados con recursos del situado fiscal a la planta de cargos departamental. Mediante los decretos 2071 y 2075 de 1997 demandados, se determinó la planta de cargos y en el artículo segundo estipuló que “El salario y las prestaciones sociales, lo mismo que los incrementos o modificaciones posteriores, se harán de conformidad con las normas nacionales al respecto para dichas series de empleos” Informa que como lo definieron los decretos, se está afectando el derecho a la igualdad porque hay funcionarios del orden departamental, pagados con recursos propios del ente territorial, que devengan sumas superiores a las que a él corresponden en el nivel nacional. Como disposiciones violadas cita los artículos 2, 6, 13, y 25 de la Constitución Política. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda. Encuentra acreditado que el actor desempeña funciones administrativas y no docentes. Por ello la remuneración y las escalas salariales son aquellos que traían del sector central nacional, sin que se le pueda desmejorar en ningún sentido, y sin que la ley haya dispuesto equivalencia con funcionarios del sector departamental. EL RECURSO La parte actora, inconforme con la sentencia del Tribunal interpone recurso de apelación. Manifiesta que la incorporación al departamento trae implícito el cambio de patrono, de régimen salarial y administrativo. Afirma que “…los derechos personales de los trabajadores los da el cargo y la labor por ellos desempeñados y están bajo responsabilidad del nominador, no se les puede castigar a unos funcionarios que se encuentran en

igualdad de condiciones por haber pertenecido a un régimen diferente…” CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda delegada ante esta Corporación, en concepto visible a folio 159 del expediente, solicita que confirme la sentencia apelada. Afirma que existe una diferencia en la estructura de la planta de personal de la administración departamental y la que consagra las normas del orden nacional: “…es claro que el actor siendo incorporado como funcionario del orden nacional, pretende que se le apliquen normas departamentales, es decir, reclama que se le aplique una tercera normatividad, mezclando lo más favorable de una y otra…” CONSIDERACIONES Se trata de definir la legalidad de los actos administrativos mediante las cuales la entidad demandada definió la incorporación de un funcionario administrativo del sector educativo pagado con recursos del situado fiscal, a la administración departamental de Antioquia. El demandante considera infringido el derecho a la igualdad porque su cargo tiene idénticas funciones a las labores ejercidas por el personal que hacía parte inicial de la Planta de Personal del Departamento de Antioquia, pagado con recursos propios del ente territorial. Para dilucidar la controversia planteada es necesario realizar el siguiente recuento normativo, sobre los procesos de nacionalización y descentralización que se han prescrito en materia de la educación primaria y secundaria oficial, desde el año de 1975. Con la entrada en vigencia de la Ley 43 de 1975, se nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías y se definió como un servicio público a cargo de la Nación.

Por medio del Decreto 2277/79 se expidieron normas sobre el ejercicio de la profesión docente y se adoptó el “Régimen Especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales” (art. 1º). La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En el artículo 1º definió los siguientes términos: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”. El artículo 2º de la Ley 91 dispuso que conforme a la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirían sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: “1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causados hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o

las que hicieren sus veces.

2. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1º de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3º de la Ley 43 de 1975.

4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta

con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces.

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de previsión Social, el Fondo Nacional del Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Parágrafo. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975”. En vigencia la Constitución de 1991, mediante la Ley 60 de 1993, se fijaron los servicios y competencias en materia social a cargo de las entidades territoriales y la Nación y se distribuyeron recursos según los artículos 356 y 357 de la nueva Carta. El artículo 356 de la Carta establece que el situado fiscal (porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación), será cedido a los departamentos para que en forma directa o a través de los municipios atiendan los servicios de educación y

salud. El situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje que permita atender en forma adecuada dichos servicios, por lo cual corresponderá a la ley fijar los plazos para la cesión de esos recursos y “el traslado de las correspondientes obligaciones”. Esta ley descentralizó en favor de los departamentos (y también de los distritos) los servicios de educación y salud; respecto del primero, dispone que será dirigido y administrado directa y conjuntamente con los municipios, de tal manera que los establecimientos educativos y la planta de personal “tendrá carácter departamental” (artículo 3° numeral 5). El situado fiscal cedido en forma efectiva y autónoma, será administrado bajo la responsabilidad de las entidades territoriales que lo reciben (artículos 9° y 10°). Y a la Nación corresponderá asesorar y prestar asistencia técnica y administrativa a dichas entidades (artículo 5°). El artículo 3º definió la competencia de los Departamentos, en los siguientes términos: “Art. 3º. Competencia de los departamentos. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas ordenanzas: 1º. Administrar los recursos cedidos por la Nación, planificar los aspectos relacionados con sus competencias para los sectores de educación y salud y ejercer funciones de coordinación, subsidiariedad y concurrencia relacionadas con las competencias municipales, conforme a la Constitución, a la Ley y a los reglamentos que sobre tales aspectos expidan los respectivos

ministerios. (…) 5º Las anteriores competencias generales serás asumidas por los departamentos así:

A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política y las disposiciones legales sobre la materia: Dirigir y administrar directa y conjuntamente con sus municipios la prestación de los servicios educativos estatales en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria media.

Participar en la financiación y cofinanciación de los servicios educativos estatales y en las inversiones de infraestructura y dotación. Asumir las funciones de administración, programación y distribución de los recursos del situado fiscal para la prestación de los servicios educativos estatales. Promover y evaluar la oferta de capacitación y actualización de los docentes de acuerdo con los desarrollos curriculares y pedagógicos y facilitar el acceso a la capacitación de los docentes públicos vinculados a los establecimientos educativos del área de su jurisdicción. Regular, en concurrencia con el municipio, la prestación de los servicios educativos estatales. Ejercer la inspección y vigilancia y la supervisión y evaluación de los servicios educativos estatales. Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes. Asumir las competencias relacionadas con currículo y materiales educativos. La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán

carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6º de la presente ley. A su vez, el artículo 6º señaló: “… Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…) El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto Ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y

adicionen. Igualmente sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la ley 4ª de 1992. (…)”. La Ley 115 de 1994, “Ley General de la Educación”, consagra en el artículo 105: “… la vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial”. El artículo 173 ibídem dispone: “… la educación estatal se financia con los recursos del situado fiscal, con los demás recursos públicos nacionales dispuestos en la Ley, más el aporte de los Departamentos, los Distritos y los Municipios, según lo dispuesto en la ley 60 de 1993”. Y el artículo 175 prevé la forma como debe cubrirse el pago de salarios y prestaciones de la educación estatal: “Art. 175. Pago de salarios y prestaciones de la educación estatal. Con los recursos del situado fiscal y demás que se determinen por ley, se cubrirá el gasto del servicio educativo estatal, garantizando el pago de salarios y prestaciones sociales del personal docente, directivo docente y administrativo de la educación estatal en sus niveles de educación preescolar, básica (primaria y secundaria) y media. Estos recursos aumentarán de manera que permitan atender adecuadamente este servicio educativo”. Mediante el Decreto 1140 de 1995 se establecieron los criterios y las reglas generales para la organización de las plantas de personal docente, directivo docente y administrativo del servicio público educativo estatal por parte de los departamentos y distritos.

El artículo 1º definió la estructura de planta de personal del servicio educativo estatal como: “… la conformada por todos los cargos o empleos de docentes, directivos docentes y administrativos, creados y financiados con recursos del situado fiscal, con las participaciones de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, con los recursos propios de los departamentos, distritos y municipios y con otras fuentes legalmente establecidas”. Del recuento legislativo anterior, se concluye:

1. El proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria dispuesto por la Ley 43 de 1975, que fue gradual, va del 1º de enero de 1976 al 31 de diciembre de 1980. Finalizado éste, el personal docente y administrativo incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo estatal, adquirió el carácter de empleado público del orden nacional.

2. La diferencia que hicieron las normas entre personal nacional y nacionalizado y que se mantuvo hasta el 29 de diciembre de 1989, fecha en que entró en vigencia la Ley 91 del mismo año, tenía como finalidades, de una parte, hacer distinción entre el régimen prestacional aplicable a cada uno de ellos y, de otra, poder determinar qué entidad (nacional o territorial) debía asumir el pago de la carga prestacional.

3. El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989.

4. Con la expedición de la ley 60 de 1993, se inició un proceso de descentralización del sector educativo y desmonte de la nacionalización ordenada por la ley 43 de 1975. Ley 60 de 1993 mantuvo las previsiones contempladas en

la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales.

5. Ni la Ley 60 de 1993 ni la 115 de 1994, señalaron en qué condiciones salariales debían asumir los departamentos las nuevas competencias de administración y manejo de los empleados administrativos que se encontraban al servicio de los planteles nacionales y de los FER, CEP y CASD, como si lo hizo con los docentes al servicio de tales organismos. No obstante la anterior omisión legislativa, estima la Sala que dichos funcionarios administrativos deben ser asumidos en las mismas condiciones salariales y prestacionales que tenían al momento de la asunción de competencias, por parte de los entes territoriales.

El anterior razonamiento resulta palmario, pues el régimen prestacional y salarial que los gobernaba no podía de ninguna manera verse menguado, por pasar el manejo de la educación a un ente diferente al de la nación, so pena de infringir los objetivos y criterios mínimos señalados en la Ley 4ª de 1992. Lo que si no puede interpretarse, como lo pretende la actora, es que por el hecho de asumir las entidades territoriales la carga de administrar y manejar la educación en sus niveles preescolar, primaria y secundaria oficial, con los recursos del situado fiscal, tenga la obligación, sin norma alguna que así lo determine y sin el traslado de recursos, de nivelar los salarios del personal administrativo con los del orden territorial, cuyo pago asume con los recursos propios, pues ello limitaría la autonomía que, por Constitución tienen los entes territoriales, para fijar la asignación salarial de los empleos de su administración

central según las funciones que a cada empleo corresponden. Al respecto no se observa en el expediente el acto administrativo en que, por homologación, la entidad territorial haya definido que las funciones que al actor corresponden en la planta de personal departamentalizada, correspondan exactamente o sean homologables con las funciones desempeñadas por otros empleados de la administración departamental. Si el demandante pretendía tal homologación, así debió solicitarlo para obtener el acto administrativo favorable a su pretensión o desfavorable a ella, que podría ser objeto del control de legalidad respecto del pretendido derecho a la igualdad. Del contenido de los actos demandados no se infiere el desconocimiento del derecho a la igualdad alegado. Tuvo por tanto razón el a quo al denegar las súplicas de la demanda, lo que impone para la Sala la confirmación del fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 31 de octubre dos mil dos (2002) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por RAMON JOSE PAEZ PEREZ contra el Departamento de Antioquia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESEY CUMPLASE.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria (ad-hoc)