CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1998-00443-01(3757-03)-2006

SERVICIO DE SALUD – Se presta en forma directa por la Nación o entidades territoriales se hace a través de las E.S.E. / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Constituyen una entidad pública descentralizada creadas por ley, las Asambleas o los Concejos / SERVICIO PUBLICO – Lo es la prestación del servicio de salud En primer lugar, es del caso señalar que la Ley 100 de 1993 en su artículo 194, señala que la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de la Empresas Sociales del Estado que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las Asambleas o los Concejos, según el caso y están sometidas al régimen jurídico previsto en dicha Ley. La supresión que del empleo de la actora, llevara a cabo la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, se dio en cumplimiento de lo señalado en la Ley 10 de 1990, por la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud y en virtud de la cual la prestación de los servicios de salud, en todos los niveles, se convirtió en un servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes del territorio nacional y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas, para el efecto. Las Empresas Sociales del Estado, constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, al tenor del artículo 194 de la Ley 100 de 1993, con personería jurídica, patrimonio

propio y autonomía administrativa EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Sus empleados son de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa / EMPLEADO DE CARRERA EN E.S.E – Tiene derecho a que se le reincorporara en la nueva planta de personal / INCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – Tiene derecho a ella, los empleados de carrera de las E.S.E. / EMPLEADO DE CARRERA EN ESE – Se le reconoce su continuidad conforme a la ley 10 de 1990 / CARGO CREADO EN LA NUEVA PLANTA – La E.S.E debe nombrar al empleado de carrera que venía desempeñándolo en el cargo suprimido De las normas Ley 10 de 1990 artículos 26 y 27, Decreto 77 de 1987 artículos 104 y 105 se infiere que dentro de la clasificación del personal en las E.S.E., se desempeñan tanto empleados públicos de libre nombramiento y remoción como de carrera administrativa y que la actora, al tenor de lo señalado en tales normas, era una empleada pública de carrera administrativa y como tal tenía derecho a que se le reconociera su continuidad en la misma y se le incorporara en la planta de personal de la nueva entidad que asumió las funciones de salud del municipio. En las anteriores condiciones, en el presente caso, por disposición legal, se presenta una verdadera incorporación, caso en el cual y al tenor de las mismas disposiciones que la autorizan, la actora tenía derecho a continuar prestando sus servicios en la E.S.E. creada, sin que por ello perdiera continuidad en el servicio y en la carrera administrativa. En efecto, el Decreto 1399 de 1990, que regula la nueva vinculación laboral de empleados oficiales y trabajadores del sector salud en los casos de los

artículos 16 y 22 de la Ley 10 de 1990, dispuso en el artículo 11 que tratándose de vinculación de empleados de carrera administrativa, se les reconocerá la continuidad en la misma, conforme a las disposiciones sobre la materia y de manera especial la Ley 10 de 1990 y a sus decretos reglamentarios. Al ser creado el cargo desempeñado por la actora por necesitarse en la Entidad demandada, nació la obligación para la Empresa Social del Estado de nombrarla, por venir desempeñándolo y estar amparada por derechos de carrera. De no ser así, se habría visto obligada a justificar el no requerimiento del cargo ante la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, por escrito y anexando toda su estructura de cargos, lo cual no sucedió en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., marzo veintitrés (23) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00443-01(3757-03)

Actor: BLANCA ORLANDA MESA TORO

Demandado: HOSPITAL GABRIEL PELAEZ MONTOYA E.S.E AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 24 de abril de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

A N T E C E D E N T E S

BLANCA ORLANDA MESA TORO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de las Resoluciones Nos. 077 y 078 del 23 de junio, 087 del 24 de julio, 105 del 30 de septiembre y 109 del 15 de octubre, todas de 1997, proferidas por el Gerente de la E.S.E. Hospital GABRIEL PELÁEZ MONTOYA, mediante las cuales se reconoció y liquidó la indemnización, como consecuencia de la declaración de insubsistencia por la supresión del cargo de Enfermera Comunitaria que desempeñaba. Como consecuencia de lo anterior, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: La actora laboró como empleada de la Dirección Seccional de Antioquia, desempeñando el cargo de Enfermera Nivel 4 grado 01, desde el 10 de diciembre de 1986 hasta el 15 de abril de 1996. A partir del 16 de abril de 1996, hasta el 24 de abril de 1997, fue incorporada a la planta de personal de la E.S.E. HOSPITAL GABRIEL PELÁEZ MONTOYA, con los mismos derechos y garantías de que gozaba al servicio de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. El Departamento Administrativo del Servicio Civil, mediante Resolución No. 3517 del 14 de febrero de 1992, la inscribió en el escalafón de carrera administrativa, en el cargo de Enfermera Comunitaria, código 321030, inscripción que conservó hasta cuando fue suprimido su cargo.

En cumplimiento del Decreto 1399 de 1990, al ser incorporada a la planta de cargos de la E.S.E. demandada, conservaba los mismos derechos y garantías en lo relativo al tiempo de servicios, prestaciones sociales, escalafonamiento en carrera administrativa. El Departamento de Antioquia suprimió la planta de cargos que estaba asignada a la prestación de servicios en el Hospital Gabriel Peláez Montoya de Jardín, por medio de los Decretos 206 del 19 de enero de 1996 y 994 del 8 de marzo del mismo año, incluido el cargo que desempeñaba la actora. Durante el tiempo transcurrido entre el 19 de enero de 1996, fecha de supresión del cargo por parte del Departamento de Antioquia y el 15 de abril de 1996, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, efectuó pago directo de salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho la actora. A la actora no se le notificó el derecho que le asistía de recibir una indemnización por todo el tiempo de servicio o de ser reubicada dentro de los 6 meses siguientes a la supresión de su cargo. El cargo de Enfermera Comunitaria fue creado mediante los Acuerdos 002 y 003 del 28 de marzo de 1996. Por Resolución No. 001 del 28 de marzo de 1996, la actora fue incorporada a la planta de personal en el cargo de Enfermera Comunitaria, nivel 4, grado 1, cargo que dentro de la estructura orgánico-funcional de la E.S.E. demandada, está clasificado como de carrera administrativa. El 16 de abril, la Dirección de Salud de Antioquia, transfirió los recursos a la E.S.E.

para financiar el pago de prestaciones legales y salarios hasta el 31 de diciembre de 1996, tales como salario básico, prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones, teniendo en cuenta la antigüedad en la Dirección Seccional de Antioquia, prima de clima, vacaciones, aportes parafiscales, 5% para Bienestar Social, aportes patronales, para seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales. Ante la supresión del cargo, el Gerente de la E.S.E. Hospital Gabriel Peláez Montoya, profiere la Resolución No. 061 del 24 de abril de 1997, por medio de la cual declaró insubsistente a la actora. Ante el silencio frente al reconocimiento de la indemnización o su reubicación, la actora interpuso acción de tutela el 6 de junio de 1997, y dentro del trámite de dicha acción, la E.S.E. demandada, anexó como documentos, la Resolución 65ª, por medio de la cual se liquidan prestaciones sociales e indemnización a la actora, el 27 de mayo de 1997, el cual no había sido notificado por ningún medio establecido para el efecto. El 25 de julio de 1997, la actora recibido de la demandada un oficio fechado el 23 de junio de 1997, en el que consta que con autorización del 13 de junio de dicho año proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Jardín, le consignaron el 14 de junio de 1997 en la Caja Agraria, el valor de $1’823.618, por concepto de liquidación por el tiempo que laboró en dicha entidad. La Resolución No. 65ª, fue dejada sin efecto en sentencia de tutela y en

cumplimiento de ella, la demandada, expidió las Resoluciones Nos. 077 y 078 del 23 de junio de 1997, exactamente iguales, por las cuales se accede a lo ordenado por el Juzgado Promiscuo de Jardín en la acción de tutela propuesta por la actora. Normas Violadas.- Citó las siguientes: C.N., artículo 53. Ley 61 de 1987 Ley 10 de 1990 Ley 27 de 1992 Decreto Ley 1042 de 1978 Decreto 1045 de 1978 Decretos 1399 de 1990 Decretos 1221, 1222, 1223 de 1993. Acuerdo 003 del 28 de marzo de 1996. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El servidor público reubicado, no solamente conserva su status de carrera administrativa, sino que tiene derecho a las demás prerrogativas provenientes de la misma, tales como el ascenso, estabilidad, calificación y derecho indemnizatorio en caso de supresión del cargo, lo cual no ocurrió en el caso en estudio, pues como ya se advirtió, a la actora no se le tuvo en cuenta al momento de liquidarle su indemnización, el tiempo de servicio laborado en el Departamento de Antioquia, Servicio Seccional de Salud. A la actora se le revinculó laboralmente lo que conllevaba que el tiempo de servicio prestado con posterioridad a la fecha de retiro de la E.S.E., se computaría para efectos de antigüedad al momento de liquidar la indemnización, lo que incluye el tiempo laborado entre el 10 de diciembre de 1986 y el 15 de abril de 1996.

RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 210 y siguientes obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con fundamento en lo siguiente: Hace claridad en el sentido de que el antiguo Hospital del municipio de Jardín, era una entidad creada de orden privado, creada por voluntad de los particulares de esa municipalidad y es así que obtuvieron personería jurídica, emanada del Departamento de Antioquia, Resolución 198 del 14 de octubre de 1994, personería otorgada a una entidad sin ánimo de lucro y manejada por una junta directiva de particulares, en la cual no tenía asiento ninguna de las entidades de derecho público de la municipalidad ni el Departamento, ni la Nación. Es así, que al entrar en vigencia la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993, se determinaron unas pautas para la reorganización del sistema de seguridad social en salud. Con respecto al artículo 18, según el cual, la parte actora manifiesta que era obligación reubicar al personal, dicha afirmación no es cierta y la razón de derecho es que si operara dicha reubicación, tendría que ser en entidades de derecho público, más no en instituciones de derecho privado, como es el caso del Hospital del municipio de Jardín. Para esa fecha era una entidad de derecho privado. No hay claridad en el fallo de primera instancia en el sentido de si la actora fue reubicada laboralmente o incorporada, porque cada uno de estos términos es independiente del otro. No es del caso manifestar que la actora fue reubicada en la E.S.E. HOSPITAL GABRIEL PELÁEZ MONTOYA por el Departamento de Antioquia, porque en el

momento de suprimir su cargo, no se le comunicó a la demandante que optara por la reubicación o por la indemnización. Entonces, mal podríamos decir que se le puede dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 18 de la Ley 10 de 1990 en que manifiesta que el personal se reubicará. Tampoco podemos hablar del término incorporar, como es manifestado en el fallo de primera instancia y por la actora de la demanda, porque es claro que para poder incorporar a la planta de cargos de una institución, debe existir el saneamiento de la Entidad que cede su personal totalmente, por los conceptos de salarios, prestaciones sociales, etc. y en ningún momento el Departamento se comprometió para este saneamiento. Lo cual debería haber manifestado que en el momento de una supresión de cargos de la entidad que recibe un funcionario por incorporación, debe hacerse cargo de esta indemnización si estuviese en carrera administrativa. Pero es bueno dar claridad que en la planta globalizada del Departamento de Antioquia, D.S.S.A., tanto del nivel central como de todos los hospitales del Departamento, tenía ubicado personal asistencial. Al momento de suprimir estos cargos a muchos de estos funcionarios se les pagó la indemnización correspondiente a carrera administrativa y se les reubicó. En la actualidad, el Departamento de Antioquia D.S.S.A., está entregándole a cada una de las E.S.E. del Departamento, en el momento en que están modificando su planta de cargos, o reestructurando, los dineros correspondientes a las indemnizaciones de sus exfuncionarios; nueva prueba para determinar que esta indemnización por el lapso que no realizó el Hospital Gabriel Peláez M., si le corresponde a la entidad que suprimió los cargos, Departamento de Antioquia, D.S.S.A.

Se pregunta el recurrente, cómo se puede querer que una entidad de derecho privado hasta la fecha de su transformación en Entidad de Derecho Público, de acuerdo a lo consagrado en el Acuerdo No. 006 del 11 de junio de 1995, pueda asumir una indemnización que no le corresponde?. Esta indemnización le correspondería al Departamento de Antioquia, D.S.S.A., pues la entidad de derecho público es creada en la fecha citada anteriormente, día en que legalmente sale del ámbito legal la entidad de derecho privado. Por lo tanto, una entidad creada desde esta fecha, no podría tener acreencias anteriores o hacerse cargo de ellas, puesto que era una entidad de derecho privado. Lo que pretende la actora es que se le indemnice por tiempo atrás, sin tener en cuenta que la E.S.E. tan sólo tiene vida legal el 11 de junio de 1995. La D.S.S.A. realizó la supresión de cargos, basándose en competencias que no tenía a su cargo. Por este hecho dictó 9 decretos, uno por cada regional, como está dividido el Departamento de Antioquia en salud, correspondiéndole a la regional Suroeste el Decreto 0211 del 19 de enero de 1996. En el aparte que decreta la supresión de la planta de cargos de la D.S.S.A., las plazas de empleo que han sido asignadas a los diferentes organismos de carácter oficial, en donde aparece suprimiendo todos los empleos en el Hospital Gabriel Peláez Montoya, en sus articulados se refiere a responder por las prestaciones sociales o su salario. En ningún instante se refiere a que sean incorporados a plantas de la E.S.E., porque mal haría este decreto, de carácter departamental, en violar un decreto de carácter nacional.

El Decreto 1223 de 1998, artículos 2º y 3º, es claro en el sentido de que a todos los funcionarios de la D.S.S.A. se les debió comunicar la supresión para obtener la reubicación o la indemnización. El Departamento de Antioquia o la D.S.S.A. pagó innumerables indemnizaciones y también muchas reubicaciones que se les otorgó a muchos funcionarios de la Entidad. En el presente caso no se dio una incorporación directa, ni se dieron las opciones que presenta el artículo 39 del Decreto 1672 de 1998 concordante con el artículo 3º del Decreto 1223 de 1993. Para resolver, se C O N S I D E R A BLANCA ORLANDA MESA TORO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de las Resoluciones Nos. 077 y 078 del 23 de junio, 087 del 24 de julio, 105 del 30 de septiembre y 109 del 15 de octubre, todas de 1997, proferidas por el Gerente de la E.S.E. Hospital GABRIEL PELÁEZ MONTOYA, mediante las cuales se reconoció y liquidó la indemnización, como consecuencia de la declaración de insubsistencia por la supresión del cargo de Enfermera Comunitaria que desempeñaba. Consta en el expediente, lo siguiente: La actora se vinculó con la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, en el cargo de Enfermero, nivel 4, grado 01, desde el 10 de diciembre de 1986 hasta el 16 de abril

de 1996, fecha en la cual se posesionó como funcionaria incorporada a la planta de

cargos de la E.S.E. HOSPITAL GABRIEL PELAEZ MONTOYA.

Mediante Resolución No. 3517 del 14 de febrero de 1992, el Departamento Administrativo del Servicio Civil, la inscribió en carrera administrativa, la cual conservó hasta el momento de la insubsistencia de su nombramiento. El 19 de enero de 1996, la Gobernación del Departamento de Antioquia expidió el Decreto No. 0206, por el cual suprimió unas plazas de empleo en la planta de cargos de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia los cuales fueron asignados a los diferentes organismos de carácter oficial que prestaban servicios de salud en el territorio departamental, entre los cuales se encontraba el de la actora. Por Resolución No. 001 del 28 de marzo de 1996, la E.S.E. Hospital GABRIEL PELAEZ MONTOYA de Jardín – Antioquia, incorporó a su planta de cargos unas plazas de empleo y el dinero para cubrir sueldos y prestaciones legales y extralegales, señaló, sería girado por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, para la vigencia de 1996. Entre los incorporados, en el artículo 1º de dicha Resolución, figura la actora, en el cargo de Enfermero, nivel 4, grado 01. El 24 de abril de 1997, la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL GABRIEL PELAEZ MONTOYA de Jardín – Antioquia, mediante el Acuerdo No. 006, suprimió los cargos

de Enfermera Comunitaria, uno de los cuales desempeñaba la actora. En la misma fecha, por Resolución No. 061 del 24 de abril de 1997, en atención a la supresión del cargo, la actora fue declarada insubsistente. La anterior Resolución fue revocada por la Resolución No. 062, por cuanto tenía vicios de forma en su parte resolutiva. En su lugar, se profirió la Resolución No. 063, por medio de la cual, en el artículo primero, se suprimió nuevamente el cargo de la actora, además de otros. La anterior Resolución fue comunicada en la misma fecha a la actora, brindándole las opciones de Ley, por ser empleada de carrera administrativa. La actora optó por la indemnización y para su liquidación sólo se le tuvo en cuenta, como tiempo, desde el momento de su incorporación a la E.S.E. demandada, hasta la supresión de su cargo, es decir, desde el 16 de abril de 1996 hasta el 24 de abril de 1997. En este punto radica la inconformidad de la actora, quien considera que para efectos de la liquidación de su indemnización, se le ha debido tener en cuenta todo el tiempo laborado, desde su ingreso a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y no sólo el lapso por el que fue incorporada a la E.S.E. HOSPITAL GABRIEL PELAEZ MONTOYA de Jardín – Antioquia. En primer lugar, es del caso señalar que la Ley 100 de 1993 en su artículo 194, señala que la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de la Empresas Sociales del Estado que constituyen una categoría especial de entidad pública

descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las Asambleas o los Concejos, según el caso y están sometidas al régimen jurídico previsto en dicha Ley. La supresión que del empleo de la actora, llevara a cabo la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, se dio en cumplimiento de lo señalado en la Ley 10 de 1990, por la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud y en virtud de la cual la prestación de los servicios de salud, en todos los niveles, se convirtió en un servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes del territorio nacional y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas, para el efecto. Así, el Departamento, por medio del Decreto 206 de 1996, suprimió el cargo de la actora, norma que fue aclarada por el Decreto No. 0994 del 8 de marzo de 1996 y en los artículos segundo y quinto, dispuso: ... ARTÍCULO SEGUNDO. Las plazas de empleo suprimidas en el presente decreto serán creadas dentro de la planta de cargos del organismo, al cual se encuentran asignadas a más tardar el 1º de abril de 1996. En caso de no requerir algún cargo, la Empresa Social del Estado justificará por escrito a la Dirección Seccional de Salud, para lo cual se anexará toda la estructura de cargos de la Empresa Social del Estado. Las personas no incorporadas en la E.S.E. por la no creación de los cargos se les aplicará el Decreto Nacional

1223 de 1993. ... ARTÍCULO QUINTO. La Empresa Social del Estado u Hospital deberá dar cumplimiento a las normas vigentes sobre carrera administrativa del Sector Salud y solicitar la actualización en el registro de carrera de los funcionarios inscritos en la misma, según lo establece la Ley 10 de 1990 y la Ley 27 de 1992. La misma norma señaló, que en caso de que la nueva Entidad no requiriera alguno de los cargos, debía justificarlo por escrito y contar con el aval de la Dirección Seccional de Salud. En cumplimiento del Decreto antes señalado, la Empresa Social del Estado demandada, procedió a incorporar en la planta de cargos, las personas a quienes se les había suprimido el cargo en la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, incluyendo a la actora. Las Empresas Sociales del Estado, constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, al tenor del artículo 194 de la Ley 100 de 1993, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. En cuanto a su régimen jurídico, concretamente en relación con el personal vinculado a ellas, señaló la citada Ley: ARTICULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: ...

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capitulo IV de la Ley 10 de 1990.

Los artículos 26 y 27 de la Ley 10 de 1990, en lo atinente a la clasificación de empleos y derechos de carrera administrativa, dispuso:

Artículo 26. Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción: ... En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente; b) Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente siguientes; c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría. Todos los demás empleos son de carrera. ... ... Artículo 17. Derechos laborales. Las personas vinculadas a las entidades que se liquiden, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, serán nombradas o contratadas, según el caso, por las entidades territoriales o descentralizadas, a las cuales, se hayan cedido los bienes, elementos o instalaciones para la prestación de servicios de salud, sin perder la condición específica de su forma de vinculación. A los empleados y trabajadores, se les aplicará el régimen salarial y prestacional, propio de la respectiva entidad, sin que se puedan disminuir los niveles de orden salarial y prestacional de que gozaban en la entidad liquidada. Cuando se trate de empleados de carrera administrativa, o que hayan desempeñado cargos de carrera, sin pertenecer a ella, se les reconocerá continuidad en la

carrera o el derecho de ingresar a ella, respectivamente. En lo relativo a los cargos que sean suprimidos se aplicarán en materia laboral las mismas normas previstas en el Decreto 77 de 1987 y sus decretos reglamentarios, en cuanto sean compatibles, y se garantizará, igualmente, la continuidad en la carrera administrativa o su derecho a ingresar a ella. ... El Decreto 77 de 1987, sobre el particular dispuso: Artículo 104. Los empleados oficiales a quienes se les suprima el cargo que desempeñan, como consecuencia de la eliminación de un organismo o dependencia o por supresión o traslado de funciones de una entidad a otra, en desarrollo de las facultades conferidas al Gobierno Nacional por la Ley 12 de 1986, tendrán derecho de preferencia a ser incorporados en los empleos que, de acuerdo con las necesidades del servicio, se creen en las plantas de personal de las entidades que deban asumir las funciones. Artículo 105. Dentro del orden de preferencia a que se refiere el artículo anterior, los empleados vinculados a la carrera administrativa, tendrán derecho a ser incorporados a cargos equivalentes o afines, en armonía con lo dispuesto en los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y demás normas concordantes. De las normas transcritas se infiere que dentro de la clasificación del personal en las E.S.E., se desempeñan tanto empleados públicos de libre nombramiento y remoción como de carrera administrativa y que la actora, al tenor de lo señalado en tales normas, era una empleada pública de carrera administrativa y como tal tenía derecho a que se le reconociera su continuidad en la misma y se le incorporara en la

planta de personal de la nueva entidad que asumió las funciones de salud del municipio. En las anteriores condiciones, en el presente caso, por disposición legal, se presenta una verdadera incorporación, caso en el cual y al tenor de las mismas disposiciones que la autorizan, la actora tenía derecho a continuar prestando sus servicios en la E.S.E. creada, sin que por ello perdiera continuidad en el servicio y en la carrera administrativa. Afirma el recurrente que el antiguo Hospital del municipio de Jardín era una entidad de carácter privado, sin embargo, lo que cuenta para el presente caso, es que como lo afirma también el apoderado de la entidad demandada, la Dirección del Servicio de Salud de Antioquia, tenía ubicado personal asistencial en todos los hospitales del Departamento, es decir, que la calidad de empleada pública de la actora no está en discusión y que en tal calidad le fue suprimido su cargo e incorporada por haberse creado su cargo en la Empresa Social del Estado HOSPITAL GABRIEL PELÁEZ MONTOYA de Jardín (Antioquia), entre otras razones, porque así lo dispone la Ley. En efecto, el Decreto 1399 de 1990, que regula la nueva vinculación laboral de empleados oficiales y trabajadores del sector salud en los casos de los artículos 16 y 22 de la Ley 10 de 1990, dispuso en el artículo 11 que tratándose de vinculación de empleados de carrera administrativa, se les reconocerá la continuidad en la misma, conforme a las disposiciones sobre la materia y de manera especial la Ley 10 de 1990 y a sus decretos reglamentarios. Contrario a lo afirmado en el sentido de que las normas departamentales que

decretan la supresión de los cargos, no se refieren a la incorporación de los empleados a quienes se les suprimen los cargos a la planta de la E.S.E., en el Decreto No. 0994 del 8 de marzo de 1996, se aclararon los Decretos 206 a 214, señalando que las plazas de cargos suprimidas, serían creadas en la Empresa Social del Estado. Lo anterior, sucedió al interior de la E.S.E. demandada, quien decidió crear el cargo desempeñado por la actora e incorporarla a su planta de personal, por ser necesario para el buen funcionamiento y la adecuada prestación de servicios. Al ser creado el cargo desempeñado por la actora por necesitarse en la Entidad demandada, nació la obligación para la Empresa Social del Estado de nombrarla, por venir desempeñándolo y estar amparada por derechos de carrera. De no ser así, se habría visto obligada a justificar el no requerimiento del cargo ante la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, por escrito y anexando toda su estructura de cargos, lo cual no sucedió en el presente caso. En las anteriores condiciones y al no existir solución de continuidad en la prestación de los servicios de la actora, la entidad demandada, estaba obligada a cancelar la indemnización a la actora por todo el tiempo laborado, como lo ordenó el Tribunal en la sentencia de primera instancia, razón por la cual se confirmará la providencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia del 24 de abril de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria