CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1998-00705-01(0510-05)-2006

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Reconocimiento por aplicación del principio de favorabilidad / SUSTITUCION PENSIONAL - Reconocimiento en forma vitalicia y no temporal a viuda de docente / PENSION POST MORTEN - Se tiene derecho por haber laborado más de 18 años / SUSTITUCION PENSION POST MORTEN - Procede su reconocimiento y sustitución por haber laborado más de 18 años como docente / SUSTITUCION PENSIONALReconocimiento a viuda de docente Según los planteamientos del recurso, el problema jurídico central consiste en resolver si, como lo plantea la entidad demandada, la exclusión de la aplicación del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 que se pregona en su artículo 279 para el caso de los docentes, implica que los mismos y sus beneficiarios puedan ser discriminados negativamente en el tema de las pensión post-mortem, frente a la generalidad de los trabajadores sometidos a las prescripciones de aquella. Como problema jurídico asociado, que emerge del segundo argumento del recurso, debe resolverse si para todos los casos de sustitución pensional es necesario que el trabajador haya cumplido el tiempo de servicio requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Para resolver el primer interrogante, en esta oportunidad la Sala nuevamente recurrirá, como lo hizo la sentencia de primera instancia, a los raciocinios de la sentencia C-461 de octubre 12 de 1995, los cuales llevan a la conclusión de que a las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan el caso

concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario ello implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. Sin perjuicio de lo anterior, para efectos de reafirmar la necesidad de acceder a las súplicas de la demanda en el presente caso, es preciso recordar cómo ha entendido esta Corporación, Sección Segunda, el transito legislativo dado entre el Decreto Legislativo 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973, que es el centro del debate y de disparidad de la parte demandada con fallo recurrido. En efecto, esta misma Subsección “A”, en Sentencia de enero 29 de 2004, proceso 699-03 reiteró el análisis sobre el particular. Finalmente, para resolver el interrogante surgido del problema jurídico asociado que atrás se planteó, basta recordar a la parte demandada, que para efecto de las sustituciones pensionales deben aceptarse las diferencias que las normas establecen, según las diferentes circunstancias materiales, para acceder al derecho pensional, pues, una cosa es la situación de una pensión que ha sido reconocida y que se ha venido pagado al propio empleado; otra cosa distinta es la fenomenología del empleado que ha adquirido el status y que no se le ha reconocido la pensión; también disímil es el caso del empleado que ha completado el tiempo de servicio y que le falta cumplir edad y en tal circunstancia muere; como también diferente es la casuística del docente que muere antes de cumplir los dos requisitos, pero que tiene derecho a la

pensión post-mortem por haber laborado más de 18 años, según lo dispone el artículo 7 del Decreto 224 de 1972. En todos los casos antes relatados ha surgido el derecho a la pensión, llámese como se llame la modalidad de la misma en la ley. Igualmente en todos los casos hay lugar a la sustitución de ese derecho; sin embargo en el último caso no puede reclamarse el cumplimiento del tiempo de servicio, pues, en tal evento se estaría desconociendo que se trata de una excepcionalidad, de una pensión especial que prescinde del cumplimiento completo de ese tiempo de servicio, situación que es la acontecida en el presente caso con la pensión post-mortem a favor del cónyuge supérstite, surgida porque éste laboró más de 18 años de servicio como docente antes de su muerte y que, una vez reconocida, debe ser sustituida y pagada en forma vitalicia a su cónyuge supérstite y demandante en este caso, por las razones expuestas.

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias de esta Sección proferidas dentro de los procesos 1707-02 de marzo 6 de 2003, Actor: Hermelinda Centeno Mier, Ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO y de 29 de enero de 2004, Exp.

699-03, Actor: Inés Amparo Zuluaga Sánchez, Ponente: NICOLAS PAJARO

PEÑARANDA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., julio trece (13) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00705-01(0510-05)

Actor: LUZ ELENA CORREA RESTREPO

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de diciembre de 2003, proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES LUZ ELENA CORREA RESTREPO, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante el Tribunal la declaración de nulidad de la Resolución 0357 de noviembre 28 de 1997, expedida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ente el Departamento de Antioquia, en representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negó el derecho que, en su juicio, tiene como cónyuge supérstite del señor MARIO DE JESUS MUÑOZ PULGARÍN de disfrutar en forma vitalicia de la pensión post-mortem reconocida a éste. Solicitó así mismo el correspondiente restablecimiento del derecho, consistente en la orden de reconocimiento de la pensión reclamada por parte del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuantía de $234.043.oo, mensuales, efectiva a partir de julio de 1994, con los respectivos incrementos anuales ordenados por las normas vigentes (Ley 4ª de 1976). Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, expuso

que el señor MUÑOZ PULGARIN laboró en el magisterio, como docente de tiempo completo del Departamento de Antioquia desde el 10 de abril de 1975, hasta el 1º de julio de 1994, fecha de su fallecimiento, para un total de 19 años, 2 meses y 21 días de servicios. Luego de petición de noviembre 21 de 1994, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 04016 de julio 6 de 1995, le reconoció la pensión post-mortem al docente fallecido y la sustituyó a favor de la señora LUZ ELENA CORREA RESTREPO, por un término de cinco (5) años, de conformidad con el Decreto 224 de 1972. Como quiera que, en su juicio, tiene derecho a la pensión reconocida en forma vitalicia, con escrito de noviembre 1º de 1995 solicitó la revisión de la resolución antes indicada. Después de la intervención de los jueces de tutela, el FONPREMAG expidió la Resolución 0357 el día 28 de noviembre de 1997, acto demandado, mediante la cual negó el establecimiento de su pensión de manera vitalicia. Como argumento jurídico de fondo, se dice en la demanda que para la limitación en el tiempo de la pensión aludida el FONPREMAG aplicó el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, norma que debe entenderse como derogada por la Ley 33 de 1973, por ser contraria a sus prescripciones sobre el particular. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el correspondiente restablecimiento del derecho.

Precisó con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado, sentencia de febrero 22 de 2001, en cuanto al régimen pensional de docentes – derecho a pensión de sobrevivientes con Ley 100 de 1993 y de la Corte Constitucional (sentencia C-461 de 1995) que los regímenes especiales de pensión pueden dar unos niveles iguales o superiores de protección frente a los que se entregan a la generalidad de los trabajadores, pero nunca inferiores, pues, se tornan inequitativos y negativamente discriminatorios, razón por la deben aplicarse las premisas normativas de la Ley 100 de 1993, que establecen el régimen general de pensiones por razones de equidad y proporcionalidad. FUNDAMENTOS DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls.193 y 194), la parte demandada manifestó, en resumen, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 expresamente exceptúo la aplicación del régimen general de pensiones en el caso los miembros de las fuerzas militares y de policía, como de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual para tener derecho a la sustitución pensional se deben cumplir los requisitos que la ley aplicable exija. Que en el régimen vigente, el Decreto 1160 de 1989 señala, literal b) del artículo 5º, que hay sustitución pensional “cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicio requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.” (Subraya y resalta la fuente)

Con fundamento en lo anterior y frente a lo preceptuado en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, arguyó que la accionante no tiene derecho a la sustitución, toda vez que el causante docente, al momento de su fallecimiento, no había cumplido el tiempo de servicio para obtener el status de pensionado, por haber laborado sólo 19 años, 2 meses y 21 días.

ALEGATOS: El Ministerio Público guardó silencio en este momento procesal, mientras que la parte actora presentó sus consideraciones finales extemporáneamente.

CONSIDERACIONES Siendo competente la Sala para conocer en segunda instancia el presente asunto y no observando causal de nulidad que invalide total o parcialmente lo actuado, se avocará el compromiso de resolver de fondo el presente asunto. Según los planteamientos del recurso, el problema jurídico central consiste en resolver si, como lo plantea la entidad demandada, la exclusión de la aplicación del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 que se pregona en su artículo 279 para el caso de los docentes, implica que los mismos y sus beneficiarios puedan ser discriminados negativamente en el tema de las pensión post-mortem, frente a la generalidad de los trabajadores sometidos a las prescripciones de aquella. Como problema jurídico asociado, que emerge del segundo argumento del recurso, debe resolverse si para todos los casos de sustitución pensional es necesario que el trabajador haya cumplido el tiempo de servicio requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Para resolver el primer interrogante, en esta oportunidad la Sala

nuevamente1 recurrirá, como lo hizo la sentencia de primera instancia, a los raciocinios de la sentencia C-461 de octubre 12 de 1995, los cuales llevan a la conclusión de que a las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan el caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario ello implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un 1 Sentencia de marzo 6 de 2003. Radicación 2000 0093 01(1707-02) Actora: Hermelinda Centeno Mier. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. Así, bien estuvo el Tribunal de primera instancia cuando accedió a las súplicas de la demanda con base en las prescripciones de los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, referidas a la pensión de sobrevivientes, pues, éstas resultan más favorables que las alegadas como aplicables por la entidad demandada en el caso concreto, para efectos de pensión post-mortem de los docentes. Sin perjuicio de lo anterior, para efectos de reafirmar la necesidad de acceder a las súplicas de la demanda en el presente caso, es preciso recordar cómo ha entendido esta Corporación, Sección Segunda, el transito legislativo dado entre el Decreto Legislativo 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973, que es el centro del debate y de disparidad de la parte demandada con fallo recurrido.

En efecto, esta misma Subsección “A”, en Sentencia de enero 29 de 2004 2, reiteró el siguiente análisis sobre el particular: “1. Según lo relatado anteriormente, la discusión del proceso gira en torno a establecer el término durante el cual la demandante y sus menores hijos podían gozar del derecho pensional que se les reconoció, por medio de la resolución 80 de 1992 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f.9-11), pues la administración alegó que solo era por 5 años, según el artículo 7º del decreto 224 de 1972 y el actor pretende que lo sea en forma vitalicia, por mandato de la ley 33 de 1973.

2. La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre sustitución pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años.

En efecto, para el sector público se expidió el decreto ley 434 de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los números 36 y 39 del decreto ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante. El mismo día de la expedición del decreto 434, se profirió el 435 para las pensiones del sector privado, con similar alcance, o sea, para que la sustitución pensional se gozara durante los mismos 5 años. 2 Radicación 2001-00513. Actora: Inés Amparo Zuluaga Sánchez. C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda

Y, a manera de ejemplo, para pensiones especiales, el mismo día también se emitió el decreto ley 546 de 1971, para la rama judicial, cuyo artículo 16 consagró igual derecho a sustitución pensional por 5 años. Lo expuesto, explica el porqué cuando por el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972 se consagró el derecho a una pensión para las viudas de los docentes que fallecieran y que hubieran trabajado 18 años como profesores en planteles oficiales, se estableció allí que ese derecho sería por un tiempo “máximo” (sic) de 5 años.

3. Pero, al año siguiente, se expidió la ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien ilustrativo: “Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas.” Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado como para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran derecho a disfrutar, de la sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho “dentro de los términos de esta ley,” vale decir, en forma vitalicia.

4. Aun que el artículo 4º de la ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.

De ahí que, evidentemente el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituída su regla temporal de los 5 años allí establecida, por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la ley 33 de 1973.

5. No atina la Nación cuando alega que la ley 33 no se refirió a las pensiones post-mortem, pues basta leer su artículo 1º para convencerse de lo contrario: “Fallecido un trabajador...”.

6. Desde luego, que la ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, “sea este oficial o semioficial” y privado.

A nadie se le ha ocurrido decir, por ejemplo, que la ley 33 no pudo derogar el artículo 16 del decreto 546 de 1971, en la regla temporal de 5 años allí prevista, para las pensiones de la rama judicial, porque las normas del decreto son especiales, o porque aquella no mencionó las pensiones de este sector, ni dicho artículo 16.

7. La Sala concluye, por consiguiente, que a la demandante le asiste razón y ello determina que se confirme la sentencia apelada”. (Sentencia del 7 de septiembre de 2000, expediente No. 1108-99) Finalmente, para resolver el interrogante surgido del problema

jurídico asociado que atrás se planteó, basta recordar a la parte demandada, que para efecto de las sustituciones pensionales deben aceptarse las diferencias que las normas establecen, según las diferentes circunstancias materiales, para acceder al derecho pensional, pues, una cosa es la situación de una pensión que ha sido reconocida y que se ha venido pagado al propio empleado; otra cosa distinta es la fenomenología del empleado que ha adquirido el status y que no se le ha reconocido la pensión; también disímil es el caso del empleado que ha completado el tiempo de servicio y que le falta cumplir edad y en tal circunstancia muere; como también diferente es la casuística del docente que muere antes de cumplir los dos requisitos, pero que tiene derecho a la pensión post-mortem por haber laborado más de 18 años, según lo dispone el artículo 7 del Decreto 224 de 1972. En todos los casos antes relatados ha surgido el derecho a la pensión, llámese como se llame la modalidad de la misma en la ley. Igualmente en todos los casos hay lugar a la sustitución de ese derecho; sin embargo en el último caso no puede reclamarse el cumplimiento del tiempo de servicio, pues, en tal evento se estaría desconociendo que se trata de una excepcionalidad, de una pensión especial que prescinde del cumplimiento completo de ese tiempo de servicio, situación que es la acontecida en el presente caso con la pensión postmortem a favor del señor MARIO DE JESUS MUÑOZ PULGARÍN, surgida porque éste laboró más de 18 años de servicio como docente antes de su muerte y que, una vez reconocida, debe ser sustituida y pagada en forma vitalicia a su cónyuge

supérstite y demandante en este caso, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de diciembre quince (15) de dos mil dos (2003), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, junto con su correspondiente aclaración de junio 22 de 2004, dentro del proceso promovido por la señora Luz Elena Correa Restrepo contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del día.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA