CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1998-01097-01(2936-05)-2008

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO EN TRAMITE DE INSCRIPCION EN

CARRERA – Estabilidad relativa. Poder discrecional / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN TRAMITE DE INSCRIPCION EN CARRERA – Improcedencia La Sala considera que no puede prosperar la pretensión de nulidad del acto acusado que decretó la desvinculación de la actora por supresión del empleo, con fundamento en la protección de normas de carrera por estar en trámite la solicitud de inscripción extraordinaria de la carrera administrativa, porque la norma de protección especial de carrera para quienes aún está en trámite la solicitud la inscripción en carrera conforme al artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 2611 de 23 de diciembre de 1993, confiere una estabilidad relativa frente al ejercicio del poder discrecional, para evitar que dicho personal sea removido de esa manera antes que se le resuelva su situación, lo cual es perfectamente lógico. Pero, esta no es la situación de la accionante porque aquí el retiro se produjo por supresión del empleo y no por insubsistencia del nombramiento. CARGO DE TESORERO DEPARTAMENTAL – Naturaleza. Libre nombramiento y remoción Aún en el caso de que la demandante hubiera ocupado un cargo de carrera administrativa, debido a la expedición de la sentencia que se transcribe no habría sido procedente la inscripción extraordinaria que invoca en defensa de sus intereses, toda vez que esta contraría las normas constitucionales allí mencionadas. Cabe reiterar que la Corte al proferir el fallo comentado precisó que deberían respetarse los derechos de los servidores públicos que al amparo de las

normas sobre el ingreso extraordinario a la carrera administrativa lograron la inscripción correspondiente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01097-01(2936-05)

Actor: ALBA LUCIA GOMEZ GIRALDO

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 19 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Alba Lucía Gómez Giraldo contra el

Departamento de Antioquia. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Decreto 3753 del 22 de diciembre de 1997, expedido por el Gobernador del Departamento de Antioquia, mediante el cual se dispuso la desvinculación del servicio de la demandante, quien se desempeñaba como Tesorera. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar su reintegro o reubicación en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o superior categoría; disponer la cancelación de todos los salarios dejados de percibir, incluyendo sueldos, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, prestaciones legales y extralegales por todo el tiempo que

permanezca desvinculada y hasta que se produzca su reincorporación en el servicio oficial; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A; declarando para todos los efectos legales que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio. Para fundamentar las pretensiones, expuso en síntesis, los siguientes hechos: La demandante prestó sus servicios al Departamento de Antioquia, durante el período comprendido entre el 5 de octubre de 1983 hasta el 2 de febrero de 1998, en el cargo de Tesorera con una asignación mensual de $671.281,oo. Solicitó la inscripción extraordinaria en carrera administrativa de conformidad con las disposiciones vigentes en el momento. Por Decretos 3179 y 3431 del 13 y 21 de de noviembre de 1997 respectivamente, el Gobernador de Antioquia determinó la supresión de varias plazas del cargo de Tesorero. El Gobernador de Antioquia desvinculó a la demandante mediante el Decreto 3753 del 22 de diciembre de 1997, como consecuencia de las supresiones ya referidas, y tal decisión fue comunicada el 12 de enero de 1998 mediante oficio del 5 de enero de 1998. Al momento de la desvinculación la demandante gozaba de la protección consagrada en el Decreto 2611 de 1993 que en su artículo 1º estipula lo siguiente: “El empleado que haya solicitado o a quien se le haya certificado que cumple con las condiciones y requisitos para ser inscrito extraordinariamente en el escalafón de la Carrera Administrativa NO PODRÁ SER RETIRADO DEL SERVICIO mientras la Comisión del Servicio Civil o las Seccionales,

según el caso, decida sobre su inscripción.” (Se resalta) Por lo anterior, la actuación del Departamento es absolutamente ilegal, debido a que al momento de la desvinculación no se había decidido sobre la solicitud de inscripción extraordinaria en el escalafón de carrera administrativa. Además téngase en cuenta que el Decreto 2611 de 1993, fue ratificado por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el Acuerdo 11 de 1995, artículo 7º. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, Artículos 25, 29, 53 y 125; Decreto 001 de 1984, artículo 2º; Ley 27 de 1992, artículo 27; Decreto 2611 de 1993, artículo 1º; Acuerdo 011 de 1995, artículo 7º de la Comisión Nacional del Servicio Civil. (Fls. 26-35) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las súplicas de la demanda (Fls. 152154). Con fundamento en la normatividad señalada, expresa la actora que por encontrarse en trámite y pendiente de decisión una solicitud de inscripción extraordinaria en carrera administrativa que había elevado el 29 de abril de 1996, no podía la Administración Departamental retirarla del servicio. De conformidad con el Decreto 3753 del 22 de diciembre de 1997, la demandante fue desvinculada del servicio como consecuencia de la supresión de 39 plazas de Tesorero, Nivel 2, Grado 8, dispuesta por el Decreto 3179 del 13 de noviembre de 1997 y 3431 del 21 del mismo mes y año, es decir, que la causa de desvinculación

fue la supresión del empleo dispuesta por el Gobernador de Antioquia, quien tenía competencia para ello en los términos del artículo 305, numeral 7º de la Constitución Política. El Decreto 2611 de 1993, en su artículo 1º consagró el beneficio de estabilidad relativa que prohibía a los nominadores el retiro del servicio del personal que cumplidos los requisitos, hubieran solicitado inscripción en la carrera, hasta tanto la Comisión de Servicio Civil correspondiente no hubiera decidido su petición. Pero el sentido de la norma no debe entenderse en términos absolutos, porque de ser así, se estaría otorgando a un funcionario no inscrito en carrera, mejores prerrogativas y beneficios que a los empleados inscritos en el escalafón, porque estos conforme a la Ley, pueden ser desvinculados del servicio no solo por las causas establecidas en el artículo 125 de la Constitución Política, sino en el artículo 7º de la Ley 27 de 1992, de acuerdo con la cual, la supresión del cargo habilita al nominador para retirarlo del servicio en los términos del artículo 8º de la misma, que consagra en su favor el derecho a recibir una compensación consistente en la reubicación en otro cargo o en la indemnización económica. De manera que si la supresión del cargo es una justa causa de retiro para el funcionario inscrito en carrera, debe serlo también para el que se encuentre en las circunstancias de la demandante, quien por sentido lógico no puede aducir mejor derecho de quien se encuentre efectivamente inscrito. Concluye que si la inscripción en la carrera administrativa, no constituye impedimento para que la entidad pueda en ejercicio de sus atribuciones

constitucionales y legales suprimir el cargo, menos aún puede serlo para que la entidad en ejercicio de ésta atribución suprimiera los cargos desempeñados por funcionarios cuya solicitud de inscripción se encontraba en trámite. EL RECURSO La demandante impugnó el anterior proveído con la sustentación que corre de folios 152 a 154, en resumen afirma que el A-quo no analizó lo siguiente. Las normas invocadas como fundamento de la pretensión tratan de brindar una protección de estabilidad a quien eventualmente pueda ser inscrito en carrera administrativa a fin de evitar que se presenten situaciones completamente injustas e ilegítimas. Es un fuero transitorio pero real, pues la norma ha querido que estos funcionarios tengan una especie de protección temporal, mientras se adelanta la tramitación tendiente a obtener la correspondiente inscripción. La disposición que ampara el derecho de la actora, es decir, el Decreto 2611 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo 11 de 1995, estaban vigentes en el momento de la desvinculación, no siendo posible aducir una supuesta inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pues el Tribunal en otras oportunidades lo ha aplicado. Así las cosas, es una norma que ha debido aplicarse plenamente so pena de incurrir en una violación a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si en la supresión del cargo de Tesorero, Nivel 2, Grado 8,

adscrito a la Secretaria de Educación y Cultura, del Departamento de Antioquia desempeñado por la actora, se cumplió con el procedimiento legal establecido para el efecto o si por el contrario se hizo con la vulneración del fuero de estabilidad relativa, por estar pendiente su inscripción extraordinaria en carrera. ACTO ACUSADO Decreto No. 3753 del 22 de diciembre de 1997, suscrito por el Gobernador del Departamento de Antioquia, por medio del cual se desvincula a las personas adscritas a la Secretaria de Educación y Cultura como consecuencia de la supresión de 39 plazas de Tesorero, Nivel 2, Grado 8, según Decretos 3179 y 3431 del 13 y 21 de noviembre de 1997, entre las cuales se encuentra la accionante. (Fls. 16-17) LO PROBADO EN EL PROCESO Conforme a la certificación expedida por la Secretaria de Recursos Humanos del Departamento de Antioquia, quedó demostrado que la demandante prestó sus servicios al Departamento así: Tesorera en la Dirección de Recursos Físicos y Financieros, Secretaría de Educación, desde el 7 de octubre de 1983 al 1º de febrero de 1998. (Fl. 43) De folios 9 a 10 obra petición presentada por la actora ante la Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia, para que fuera inscrita en carrera administrativa. La Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia, mediante Resolución No. 1535 del 27 de junio de 1997, negó la solicitud de inscripción en carrera administrativa de la demandante. (Fls. 53-57) Por Resolución No. 1853 del 19 de diciembre de 1997, se confirmó la negativa, al

resolver el recurso de reposición interpuesto por la accionante. (Fls. 49-52) Y finalmente por Resolución No. 254 del 9 de julio de 1999, proferida por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, resolvió el recurso de apelación contra la Resolución No. 1535 del 27 de junio de 1997, confirmándola en todas sus partes. (Fls. 45-47) ANÁLISIS DE LA SALA La Supresión de cargos en la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento de Antioquia. Por Decreto 3179 del 13 de noviembre 1997, el Gobernador del Departamento de Antioquia suprime cargos de las dependencias asignadas a la Secretaria de Educación y Cultura en 62 plazas de Tesorero, Nivel 2, Grado 8, 150 de Celador, Nivel 1, Grado 2 y un Aseador, Nivel 1, Grado 1. (Fls. 10-11) Mediante el Decreto No. 3431 del 21 de Noviembre de 1997, suscrito por el Gobernador de Antioquia, se causan novedades en la planta de cargos de la Administración Departamental. Y en el artículo 4º aclara el Decreto No. 3179 del 13 de noviembre de 1997, en el sentido de que el número de plazas ordenadas a suprimir del cargo de Tesorero, Nivel 2, Grado 8, son treinta y nueve (39). (Fls. 14-15) El Decreto 3753 del 22 de diciembre de 1997, proferido por el Gobernador del Departamento de Antioquia, desvinculó del servicio, entre otros, a la actora, del

cargo de Tesorero Nivel 2, Grado 8, adscrito a la Secretaria de Educación y Cultura como consecuencia de la supresión de las 39 plazas de esa denominación, decisión comunicada por Oficio del 12 de enero de 1998 suscrita por la Directora de Personal del Departamento de Antioquia. (Fls.16-17) La desvinculación del servicio de la demandante ocurrió por la supresión del empleo que desempeñaba conforme a las disposiciones ya señaladas y vigentes. La solicitud de Inscripción en carrera y de la Incidencia en la Supresión. La actora alega la protección especial del régimen de carrera administrativa, por el hecho de estarse tramitando su solicitud de inscripción extraordinaria en carrera administrativa y se fundamenta en lo previsto en el artículo 1° del Decreto No. 2611 de diciembre 23 de 1993, según el cual: “El empleado que haya solicitado o a quien se le haya certificado que cumple con las condiciones y los requisitos para ser inscrito extraordinariamente en el escalafón de la carrera administrativa, no podrá ser retirado del servicio mientras la Comisión Nacional del Servicio Civil o las Seccionales, según el caso, decidan sobre la inscripción.” Esta última disposición protege a los funcionarios que se encuentren tramitando su inscripción en carrera administrativa para efectos de no ser retirados del servicio, vale decir, se entiende que les da una protección para que respecto de ellos no se ejerza la facultad discrecional de libre remoción; cabe anotar, entonces, que si la remoción proviene de otra causal se entiende que no es aplicable dicha protección porque la norma tiene una relevancia especial dentro de la cual se debe aplicar.

La Sala considera que no puede prosperar la pretensión de nulidad del acto acusado que decretó la desvinculación de la actora por supresión del empleo, con fundamento en la protección de normas de carrera por estar en trámite la solicitud de inscripción extraordinaria de la carrera administrativa, porque la norma de protección especial de carrera (para quienes aún está en trámite la solicitud la inscripción en carrera conforme al artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 2611 de 23 de diciembre de 1993, confiere una estabilidad relativa frente al ejercicio del poder discrecional, para evitar que dicho personal sea removido de esa manera antes que se le resuelva su situación, lo cual es perfectamente lógico. Pero, esta no es la situación de la accionante porque aquí el retiro se produjo por supresión del empleo y no por insubsistencia del nombramiento. En cuanto al manejo de recursos en los planteles educativos, el artículo 182 de la Ley 115 del 8 de febrero de 1994, por la cual se expide la Ley General de Educación, estableció: “Fondo de Servicios Docentes. En los establecimientos educativos estatales habrá un Fondo de Servicios Docentes para atender los gastos distintos a salarios y prestaciones. El Consejo Directivo del establecimiento educativo administrará los recursos de estos fondos. El rector o director será el ordenador del gasto que apruebe el Consejo Directivo y responderá físicamente por el adecuado uso de los fondos.” La Ley 27 de 1992, en su artículo 4º, numeral 5º, estableció como norma general que los empleos de los organismos y entidades a que se refiere son de carrera administrativa, salvo las excepciones contempladas en esa misma disposición,

como son: “Los empleados que administren fondos, valores y/o bienes oficiales y que para ello requieran fianza de manejo.” Es decir que al desempeñarse la demandante como Tesorero, entre sus funciones se encuentra la de administrar fondos, valores y/o bienes, lo que permite concluir que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. La misma ley mas adelante en su artículo 22 preceptúa: “De los requisitos para los empleos del nivel territorial. Al entrar en vigencia esta ley, los empleados del nivel territorial que por virtud de ella llegaren a desempeñar cargos de carrera administrativa de conformidad con las normas vigentes, deberán acreditar dentro del año siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados en los manuales para los respectivos cargos o en las equivalencias establecidas en el Decreto 583 de 1984, Ley 61 de 1987 y Decretos Reglamentarios 573 de 1988. Quienes no acrediten los requisitos dentro del término señalado, quedarán de libre nombramiento y remoción. No obstante, si tales empleados continúan al servicio de la entidad u organismo, podrán solicitar su inscripción cuando lleguen a poseer los requisitos del cargo y los acrediten en debida forma.” Por Sentencia C-030 del 30 de enero de 1997 de la Corte Constitucional, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía, se declaró la inexequibilidad de los Artículos 5° y 6° de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992; y se dejó a salvo los derechos de quienes ocupaban un cargo de carrera, con el siguiente tenor literal: “Aquellos funcionarios que aún continúan vinculados a la administración

ocupando un cargo de carrera, sin hallarse inscritos como tales, no podrán solicitar su inscripción, pues para ello deberán someterse al correspondiente proceso de selección que cada entidad a nivel nacional o territorial adopte, a efecto de promover cargos de esta naturaleza. En conclusión, a partir de la notificación de este fallo, se negará cualquier inscripción en carrera, que tenga como fundamento las normas que por medio de esta sentencia serán inexequibles. Dijo entonces La Corte Constitucional que los Artículos 5° y 6° de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992, que consagra el ingreso extraordinario a la carrera administrativa de empleados del orden nacional y territorial, con la sola acreditación de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en el cual se encontraban vinculados o mediante la compensación de requisitos entre estudios y experiencia, “… facilitan el ingreso y la permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de carrera), no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades. Así se desconocen, no sólo el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocatoria a concurso públicos para proveer los cargos de carrera, sino la igualdad y la eficacia de la Administración Pública (artículo 13 y 209 de la Constitución).” Y frente al poder estatal de crear y suprimir empleos, no existe limitante que impida la supresión de los mismos, para empleados inscritos en carrera administrativa, tal como quedó claramente señalado en la Sentencia C-095 de 1996

de la Corte Constitucional1. Aún en el caso de que la demandante hubiera ocupado un cargo de carrera administrativa, debido a la expedición de la sentencia que se transcribe no habría sido procedente la inscripción extraordinaria que invoca en defensa de sus intereses, toda vez que esta contraría las normas constitucionales allí mencionadas. Cabe reiterar que la Corte al proferir el fallo comentado precisó que deberían respetarse los derechos de los servidores públicos que al amparo de las 1 “Es cierto que la carrera administrativa otorga a los empleados escalafonados una estabilidad en el empleo, pero ello no significa que el Estado deba mantener indefinidamente los cargos creados a pesar de que existan evidentes razones y necesidades que justifiquen la supresión de algunos. Es que “esa estabilidad no significa que el empleado sea inamovible, como sí la administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en él puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa...” El derecho adquirido a la estabilidad en el empleo de que gozan quienes pertenecen a la carrera administrativa, “no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es

legitimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérseles los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general.” normas sobre el ingreso extraordinario a la carrera administrativa lograron la inscripción correspondiente. En conclusión, el artículo 1º del Decreto No. 2611 de 1993, no es aplicable al caso, porque no gobierna la situación fáctica que se presenta, es decir, la desvinculación del servicio como consecuencia de la supresión del cargo y no el ejercicio de la facultad discrecional. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de septiembre de 2004, expediente, 1688-03, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, en un caso similar, expresó: “Respecto de esta prohibición (del art. 1º del Dcto. R. 2611 de 1993) está claro que tiene relación con las CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO, frente a las cuales el art. 125 de la Constitución Política determina: “El retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por la violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley. “ En esas condiciones queda claro que la citada prohibición limita la competencia nominadora de las autoridades, en cuanto a su faceta de desvinculación de los servidores públicos, que está determinada en las CAUSALES DE RETIRO señaladas en la Constitución y la ley. Como esta limitación del art. 1º del Decreto No. 2611 de 1993, relacionada con dichas causales de retiro, NO APARECE EN LA

CONSTITUCIÓN NI FUE EXPEDIDA POR EL LEGISLADOR sino que se consagró en un DECRETO REGLAMENTARIO y además, esa materia no aparece contemplada en la LEY que reglamenta, SE DEJARÁ DE APLICAR EN EL CASO DE AUTOS por la vía de la EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD, lo cual es posible aún de manera oficiosa, tal como se declarará” (Destacados contenidos en la sentencia). En este orden de ideas, como la apelante no desvirtuó la legalidad del acto acusado, se impone la confirmación del fallo de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 19 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Alba Lucía Gómez Giraldo contra el Departamento de Antioquia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Para constancia, la presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

MA/JS