CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1998-01354-01(4809-05)-2006

FISCAL GENERAL DE LA NACION – Tiene la facultad nominadora en relación con los empleos de su dependencia / FACULTAD DISCRECIONAL – Debe ejercerse buscando el mejoramiento del servicio de la entidad / FUERO DE ESTABILIDAD – No se otorga por el buen desempeño de empleado en provisionalidad La Ley 270 de 1996 artículo 130 incisos 4 y 5 y el Decreto 2699 de 1991 articulo 20 numeral 4, coloca en cabeza del Fiscal General de la Nación la facultad nominadora en relación con los empleos de su dependencia. Sin embargo cabe advertir que dicha facultad discrecional no puede ser ejercida de manera arbitraria pues, según lo establece el numeral 2 del artículo 251 de la Constitución, debe ejercerse “de conformidad con la Ley”, esto es, buscando el mejoramiento del servicio de la entidad. Sobre este último aspecto ha puntualizado la Corte Constitucional1 que el poder discrecional está sometido a normas inviolables, como las aludidas reglas de derecho, preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente, para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado. En relación con la situación particular del demandante obra en el expediente copia de la Resolución No.024 de 11 de septiembre de 1992, en la que de manera expresa se indica que el actor fue nombrado con carácter provisional en el cargo de Fiscal Regional de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín, que su nombramiento fue declarado insubsistente según Resolución No. 0-0192 de 29 de enero de 1998 y que durante el tiempo laborado en la entidad no estuvo inscrito en carrera ni participó en ninguna convocatoria. De lo anterior

concluye la Sala que el nominador contaba con la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento del actor, en los términos del artículos 130 de la Ley 270 de 1996 y 20, numeral 4, del Decreto 2699 de 1991. En lo atinente al argumento de la apelación, según el cual el demandante fue óptimo en su desempeño, la Sala considera que tal circunstancia no enerva la facultad discrecional del nominador. Así lo ha sostenido en reiterados pronunciamientos3 por cuanto el buen desempeño de un empleo es lo que cabe esperar del funcionario y, por lo tanto, no le genera fuero de estabilidad. PODER DISCIPLINARIO – Está orientado a lograr el ajuste del funcionario a las exigencias de la ley o su separación definitiva / FACULTAD DISCRECIONAL – Puede dar lugar a la insubsistencia, que tiene como objetivo el mejoramiento del servicio, al margen del comportamiento del funcionario / DESVIACION DE PODER – No prospera porque el demandante no probó que el nominador hubiera declarado la insubsistencia de su nombramiento con intención diferente a la que inspiró al legislador para atribuirle la competencia La Sala se permite recordar la doctrina que en forma reiterada ha sostenido la Corporación en el sentido de que son distintos el poder disciplinario y la potestad que confiere el orden jurídico a determinados funcionarios para remover discrecionalmente a sus subalternos. Si bien ambos pertenecen al ámbito propio de las relaciones personales de sujeción, su naturaleza es diferente toda vez que el ejercicio del poder disciplinario está orientado a lograr el ajuste de la conducta

del funcionario infractor a las exigencias de la ley o su separación definitiva, en caso de que la magnitud del quebrantamiento así lo reclame. La insubsistencia a que puede dar lugar la discrecionalidad con que se gobiernan las facultades de 1 Sentencia C-031/95 Expediente No. D-676, actor Alexandre Sochamandou, Magistrado ponente, Hernando Herrera Vergara, 2 de febrero de 1995. 3 “..en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.”. Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 31 de julio de 1997, radicado 16128, actor Manuel Salamanca. libre remoción de determinados empleados del Estado tiene como propósito el mejoramiento del servicio, al margen de cualquier tipo de cuestionamiento respecto del comportamiento del funcionario. En criterio de la Sala el cargo de desviación de poder no tiene vocación de prosperidad por cuanto el demandante no probó que el nominador hubiera expedido el acto con intención diferente a la que inspiró al legislador para atribuirle la competencia. Al respecto deben apreciarse los testimonios aportados al proceso para constatar el desconocimiento de los hechos por parte de los declarantes, lo que no permite dilucidar cuál fue el motivo por el cual se declaró insubsistente su nombramiento y menos que se

tratara de una razón ilegal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006).- Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01354-01(4809-05)

Actor: LUIS ORLANDO ALBÁN RAMIREZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de octubre de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, negó las pretensiones formuladas por el señor LUIS ORLANDO ALBÁN RAMÍREZ en la demanda incoada contra la

Nación, Fiscalía General de la Nación. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Orlando Albán Ramírez solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia anular la Resolución No. 0-0192 de 29 de enero de 1998, expedida por el Fiscal General de la Nación, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín (Fls. 1 a 5). Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría sin solución

de continuidad; reconocerle y pagarle salarios, primas, vacaciones, aumentos, auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales que correspondan al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales o su equivalente al momento en que se haga efectivo el pago; las sumas resultantes de las diversas condenas deben ajustarse, de acuerdo con el artículo 177 de C.C.A., al índice de precios al consumidor que certifique el DANE entre el 3 de febrero de 1998 y la fecha en que efectivamente se ordene el reintegro; se dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. El libelista basó su petitum en los siguientes hechos. Fue vinculado a la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución No. 024 de 11 de septiembre de 1992, en el cargo de Fiscal Regional, Grado 27, de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín. Por Resolución No. 052 de 4 de noviembre de 1992 fue trasladado a la Unidad Investigativa de la Dirección Regional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Medellín. Posteriormente, el 1 de septiembre de 1995, mediante Resolución 001983 fue trasladado como Fiscal Regional a la Unidad Nacional de Derechos Humanos, adscrita a la Dirección Nacional de Fiscalías. El 29 de enero de 1998 el Fiscal General de la Nación, por Resolución No. 0-0192, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín. El 18 de febrero de 1998 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación

contra la Resolución No. 0-0192 que declaró insubsistente su nombramiento como Fiscal Regional. El 23 de febrero de la misma anualidad, la Fiscalía General de la Nación resolvió el mencionado recurso señalando que frente a la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no procede recurso alguno. Las normas violadas De la Constitución, los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 54, 125, 152, y 27 (transitorio). Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36. La Ley 116 de 1994. De la ley 27 de 1992, el artículo 5. Del Decreto 2699 de 1991, los artículos 65, 66, 92, 100 y 111. Del Decreto 1676 de 1991, el artículo 8. El Decreto 52 de 1987. El Decreto 2400 de 1986. De la Resolución No. 0-1280 de 1995, los artículos 130, 134 y 139. De la Resolución No. 142 de 1992, los artículos 137 y 138. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, mediante sentencia de 7 de octubre de 2004, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 140 a 151). El artículo 1 de la Ley 116 de 1994, el cual modificó el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, es claro en señalar, en su numeral 9, que los fiscales adscritos a las fiscalías regionales son de libre nombramiento y remoción, en ese sentido el actor

podía ser declarado insubsistente ya que no estaba amparado por fuero especial. Frente al cargo por desviación de poder es preciso señalar que el mismo se presenta cuando un funcionario público, en ejercicio de sus competencias, toma una decisión persiguiendo un fin diferente para el cual le fueron otorgadas. En el caso de la facultad de remoción de empleados no amparados por fuero se presume que la decisión se toma en aras del mejoramiento del servicio, correspondiéndole a quien sostiene lo contrario demostrarlo. En este sentido, el accionante no aportó medio de prueba alguno que permitiera demostrar que las razones que inspiraron al nominador para separarlo del cargo fueran contrarias al mejoramiento del servicio. En lo atinente al argumento de que el demandante tuvo un desempeño óptimo, afirmación que se encuentra respaldada por las pruebas testimoniales arrimadas al expediente, tal circunstancia no enerva la facultad discrecional del nominador. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos por cuanto el buen desempeño de un empleo es lo que cabe esperar de él y, por lo tanto, ello no genera fuero de estabilidad. El recurso de apelación Mediante escrito de 12 de noviembre de 2004 la parte actora sustentó el recurso de apelación, pidiendo revocar la sentencia del Tribunal, con los siguientes argumentos (Fls. 153 y 154). La facultad discrecional del Fiscal General de la Nación no implica una liberalidad o arbitrariedad, su uso debe propender por el mejoramiento en la prestación del servicio. Así lo señala el artículo 36 del C.C.A. al expresar que una decisión, sea

de carácter general o particular, siempre debe ser adecuada a los fines de la norma. El Tribunal de instancia no observó las pruebas documentales y testimoniales arrimadas al expediente, de las cuales se deduce que los motivos por los que el nominador hizo uso de la facultad discrecional que le confiere la Ley no estuvieron dirigidos a procurar el mejoramiento del servicio; por el contrario, son evidentes los motivos ocultos y subrepticios que lo llevaron a tomar la determinación. Si existían los motivos suficientes para la declaratoria de insubsistencia el nominador debió investigar penal y disciplinariamente los supuestos de hecho que le sirvieron de fundamento para expedir la Resolución No. 0-0192 de 29 de enero de 1998, no hacerlo constituye una omisión que da muestras de que la verdadera intención del nominador no fue la de mejorar el servicio. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si la Resolución No. 0-0192 de 29 de enero de 1998, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín, se ajustó a la legalidad. Hechos probados Por Resolución No. 024 de 11 de septiembre de 1992 el actor fue nombrado con carácter provisional en el cargo de Fiscal Regional, Grado 27, adscrito a la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín (Fl. 8). Mediante Resolución No.001983 de 1 de septiembre de 1995 fue trasladado como Fiscal Regional a la Unidad Nacional de Derechos Humanos, adscrita a la

Dirección Nacional de Fiscalías (Fl. 12) El 29 de enero de 1998 el Fiscal General de la Nación, por Resolución No. 0-0192, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín (Fl. 16). Análisis del caso Sostiene el demandante que aunque el cargo que ocupaba en la entidad demandada era de libre nombramiento y remoción, el nominador al declarar insubsistente su nombramiento persiguió un fin contrario al orden jurídico, incurriendo con ello en desvío de poder. El artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, conforme a su texto original, disponía: “ARTÍCULO 66. Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos, el de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-Fiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y Jefes de División de la

Fiscalía General.

5. Director de Escuela.

6. Directores Regionales y Seccionales.

7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General.

Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse

mediante el sistema de méritos.”. El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, quedando con el siguiente texto: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la

Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional.

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”. La Corte Constitucional en sentencia C-053 de 1997, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994 respecto del aparte transcrito se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión arguyendo que la misma había sido resuelta por sentencia C–037 de 1996, que conoció del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en criterio de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reformó el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía

General de la Nación”. En consecuencia, la Sala aplicará el artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996 como fundamento normativo de la decisión. Prescribe la disposición aludida:

“ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS.

Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período, salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso. Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretario y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario

General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales.”. Del parágrafo transcrito se advierte, que el cargo que desempeñaba el accionante en la Fiscalía General de la Nación, Regional Medellín, era de libre nombramiento y remoción. En este sentido el Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991, numeral 4 del artículo 20, preceptúa que el Fiscal General de la Nación tiene facultad para: “Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia, de acuerdo con las delegaciones específicas, y de conformidad con la ley.”.2 (negrilla fuera del texto). La normatividad transcrita coloca en cabeza del Fiscal General de la Nación la facultad nominadora en relación con los empleos de su dependencia. Sin

embargo cabe advertir que dicha facultad discrecional no puede ser ejercida de manera arbitraria pues, según lo establece el numeral 2 del artículo 251 de la Constitución, debe ejercerse “de conformidad con la Ley”, esto es, buscando el mejoramiento del servicio de la entidad. Sobre este último aspecto ha puntualizado la Corte Constitucional3 que el poder discrecional está sometido a normas inviolables, como las aludidas reglas de derecho, preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente, para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado. En relación con la situación particular del demandante obra en el expediente copia de la Resolución No.024 de 11 de septiembre de 1992, en la que de manera expresa se indica que el actor fue nombrado con carácter provisional en el cargo de Fiscal Regional de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín, que su nombramiento fue declarado insubsistente según Resolución No. 0-0192 de 29 de enero de 1998 y que durante el tiempo laborado en la entidad no estuvo inscrito en carrera ni participó en ninguna convocatoria. De lo anterior concluye la Sala que el nominador contaba con la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento del actor, en los términos del artículos 130 de la Ley 270 de 1996 y 20, numeral 4, del Decreto 2699 de 1991. 2 Esta atribución reitera lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 251 de la Constitución según el cual : “Son funciones especiales del fiscal general de la nación : (.....) 2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia” .

3 Sentencia C-031/95 Expediente No. D-676, actor Alexandre Sochamandou, Magistrado ponente, Hernando Herrera Vergara, 2 de febrero de 1995. En lo atinente al argumento de la apelación, según el cual el demandante fue óptimo en su desempeño, la Sala considera que tal circunstancia no enerva la facultad discrecional del nominador. Así lo ha sostenido en reiterados pronunciamientos3 por cuanto el buen desempeño de un empleo es lo que cabe esperar del funcionario y, por lo tanto, no le genera fuero de estabilidad. Frente al argumento del libelista según el cual “Si realmente existieron motivos que pudiesen conllevar a su desvinculación, ello debió hacerse previo el agotamiento del proceso disciplinario pertinente” (Fls. 153 a 154), la Sala se permite recordar la doctrina que en forma reiterada ha sostenido la Corporación 4 en el sentido de que son distintos el poder disciplinario y la potestad que confiere el orden jurídico a determinados funcionarios para remover discrecionalmente a sus subalternos. Si bien ambos pertenecen al ámbito propio de las relaciones personales de sujeción, su naturaleza es diferente toda vez que el ejercicio del poder disciplinario está orientado a lograr el ajuste de la conducta del funcionario infractor a las exigencias de la ley o su separación definitiva, en caso de que la magnitud del quebrantamiento así lo reclame. La insubsistencia a que puede dar lugar la discrecionalidad con que se gobiernan las facultades de libre remoción de determinados empleados del Estado tiene como propósito el mejoramiento del

servicio, al margen de cualquier tipo de cuestionamiento respecto del comportamiento del funcionario. En criterio de la Sala el cargo de desviación de poder no tiene vocación de prosperidad por cuanto el demandante no probó que el nominador hubiera expedido el acto con intención diferente a la que inspiró al legislador para atribuirle la competencia. Al respecto deben apreciarse los testimonios aportados al proceso para constatar el desconocimiento de los hechos por parte de los declarantes, lo que no permite dilucidar cuál fue el motivo por el cual se declaró insubsistente su nombramiento y menos que se tratara de una razón ilegal. 3 “..en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.”. Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 31 de julio de 1997, radicado 16128, actor Manuel Salamanca. 4 Sentencia de la Sección II del Consejo de Estado del 23 de marzo de 1990 , consejera ponente Clara Forero de Castro , expediente No.2679 , actor Luis Arturo Zuloaga Toro. El Magistrado Sustanciador pidió a la declarante, señora Beatriz Elena Sisquiarco García, que precisara si tenía conocimiento sobre los motivos que sirvieron de causa a la insubsistencia del nombramiento del actor, ante lo cual respondió:

“Sorpresivamente undía (sic) cualquiera llegó el (sic) trabajar e incontro (sic) la resolución de insubsistencia. Yo en ese momento ya era Juez Regional y ya no era su compañera de trabajo.”. Más adelante señaló: “En cuanto a comentarios, se habla de que se trataba del cambio que hubo en la fiscalia (sic) del Dr. Valdivieso (sic) a Gómez Méndez y con la desvinculación del demandante se inició una desvinculación colectiva hubo despido entre 18 y 22 fiscales retirados, gente muy prestante y muy capaz. (Fls. 51 a 53). La declaración rendida por la testigo da cuenta de la existencia de rumores pero no sostiene tal versión, lo que le resta fundamento probatorio a su exposición e impide cimentar el retiro del demandante sobre el desvío de poder de que habría sido víctima. Preguntado el señor Herman Emilio García Osorio, si sabía sobre los hechos que rodearon la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor, respondió: “(...) veníamos trabajando así (sic) cuando para comienzo de 1.998 se produjo una, (sic) que no se puede llamar de forma diferente que “purga” donde a él lo declararon insubsistente (...) sin que se haya conocido el motivo de la insubsistencia de los compañeros de trabajo (...).”(Fls.13 a 15). Si bien en la segunda de las declaraciones mencionadas se alude a la existencia de una “purga” en el interior de la Fiscalía Regional de Medellín, no se precisa cuáles fueron los motivos ni quién fue el promotor de la misma, circunstancias

necesarias, habida cuenta del contexto, para considerar adecuadamente probado el cargo por desvío de poder. En estas condiciones estima la Sala que el actor no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (...).”. De otro lado debe señalarse que, como lo afirmó el actor, el señor Sergio Eduardo Estarita Herrera, quien fue candidato a la Asamblea de Antioquia, laboró como Fiscal Regional de Medellín entre el 1 de abril de 1998 y el 30 de noviembre de 1999; empero la circunstancia de que hubiera participado como candidato a la corporación pública mencionada no puede considerarse como un motivo para afirmar que su nombramiento implicó una desmejora del servicio; y si ello ocurrió no hay medios de prueba que indiquen tal situación por lo que lo afirmado por el actor no tiene repercusiones en cuanto a la invalidez del acto que se juzga (Fls. 56 y 73). En cuanto a la existencia de un casete con las declaraciones televisivas del Fiscal y transcripciones de las declaraciones radiales rendidas por el mismo funcionario, la Sala observa que dichos medios de prueba no obran en el expediente y, por lo tanto, no pueden servir como fundamento de la decisión. Mediante comunicaciones de 27 de junio y de 2 de julio de 2002 la cadena radial RCN informó que no contaba con la cinta magnetofónica correspondiente porque la ley de radiodifusión sólo los obliga a mantener el archivo por 30 días. De otro lado el

noticiero de televisión CM& dijo que tenía las notas periodísticas requeridas pero al parecer no las envió porque no le fue remitido un casete para efectuar la copia (Fls. 97 a 100). Al no figurar dentro del acervo probatorio medio de convicción alguno que permita evidenciar que el nominador incurrió en desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento del demandante, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA CONFIRMASE la sentencia de 7 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda promovida por LUIS ORLANDO ALBÁN RAMIREZ, identificado con cédula No. 7.510.985 de Armenia, contra la Nación, Fiscalía General de la Nación. RECONOCESE personería a la abogada Alba Teresa Camargo García, identificada con cédula de ciudadanía No. 52’005.587 de Bogotá y tarjeta profesional No.88.124 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la entidad demandada, conforme a los términos y para los efectos del memorial poder visible a folios 169. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO JESUS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE