CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1998-01867-01(8205-05)-2008

JORNADA LABORAL - Trabajo suplementario / JORNADA LABORALCuarenta y cuatro horas semanales / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Cuatro horas semanales / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Reconocimiento / DOMINICALES Y FESTIVOS - Remuneración del doble del valor de un día de trabajo remuneración del cien por ciento / DOMINICALES Y FESTIVOS - No procede reconocimiento. Carga probatoria La jornada laboral prevista en la citada ley 269 de 1996, se aplica a aquellos servidores que desempeñan más de un empleo asistencial en salud, situación que no corresponde a la actora. En consecuencia le asiste el derecho al pago de las cuatro (4) horas semanales que ha venido laborando en exceso en la entidad demandada, pues como ya se explicó, en dicha entidad debe aplicarse la jornada laboral de 44 horas semanales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y en autos está comprobado que se está cumpliendo una jornada de 48 horas semanales. La jornada laboral prevista en la citada ley 269 de 1996, se aplica a aquellos servidores que desempeñan más de un empleo asistencial en salud, situación que no corresponde a la actora. En consecuencia le asiste el derecho al pago de las cuatro (4) horas semanales que ha venido laborando en exceso en la entidad demandada, pues como ya se explicó, en dicha entidad debe aplicarse la jornada laboral de 44 horas semanales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y en autos está comprobado que se está cumpliendo una jornada de 48 horas semanales. El trabajo realizado en días de descanso obligatorio, es trabajo

suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles. Se remunera en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo adelantado. En el presente asunto la parte actora afirma que labora habitualmente en dominicales y festivos, aspecto que no discute el Hospital demandado. Sin embargo, olvidó, o mejor, no se preocupó por demostrar que efectivamente laboró en tales días. Vale decir, no cumplió con la carga probatoria que tenía bajo su responsabilidad y la Sala no cuenta con elementos probatorios que acrediten dicho extremo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01867-01(8205-05)

Actor: MARIA MERCEDES RENDON ORTIZ

Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN - LUZ CASTRO DE GUTIERREZ Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 2 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES MARÍA MERCEDES RENDÓN ORTIZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal

Administrativo de Antioquia, la nulidad del Oficio No. 000864 del 12 de marzo de 1998, proferido por el Gerente del Hospital General de Medellín, por medio del cual le negó el reconocimiento de los compensatorios por el total de domingos y festivos laborados, el pago de horas extras por laborar jornadas semanales superiores a 44 horas y la indexación de dichas sumas. Como consecuencia de lo anterior, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: La actora trabajó y se vinculó al Hospital General de Medellín, desde el 1º de junio de 1996, en el cargo de Auxiliar de Enfermería. En dicha entidad, el sistema de jornada que se aplica es el de rotación de turnos, por ser un servicio de salud que se presta las 24 horas del día. Esta asistencia de enfermería implica que de manera habitual y permanente la actora trabaje dominicales, festivos, jornadas nocturnas, extras nocturnas y diurnas. El Hospital General de Medellín incumple y viola la Ley, respecto al reconocimiento y pago de dominicales y festivos, teniendo en cuenta que el pago del tiempo laborado en tales días, debe corresponder al doble del valor de un día ordinario de trabajo, sin perjuicio de la retribución que se debe dar por tener derecho al dominical (lo que en principio constituye un pago triple) y adicionalmente, el reconocimiento de un día compensatorio remunerado. No obstante lo anterior, la entidad, liquida de modo ilegal, con una excepción entre el espacio comprendido entre febrero y octubre de 1997, ciclo en el cual pagó los salarios conforme a disposiciones legales.

La tesis del Hospital es errada y consiste en afirmar que si con el trabajo dominical se cumple la jornada semanal de trabajo, no se genera el recargo de Ley, es decir, se liquida doble y no triple y en forma unilateral tomó la determinación de disminuir el pago y reconocimiento de dominicales, festivos, compensatorios, jornadas nocturnas y extras, mediante memorando No. 004392 del 9 de octubre de 1997. En relación con los compensatorios, la entidad igualmente rechaza el argumento legal, señalando que la compensación se paga con tiempo de descanso del trabajador y por lo tanto, debe entenderse, que al no concederse el día compensatorio, el día trabajado, corresponde a horas extras. La jornada de trabajo en el sector salud es de 44 horas semanales, según lo indicado en la Ley 10 de 1990 en concordancia con el Decreto 1042 de 1978. A pesar de la claridad de estas disposiciones, el Hospital ha impuesto una jornada de 48 horas a la semana y por efecto de las normas, lo laborado por encima de las 44 señaladas, constituye horas extras. Como consecuencia de lo anterior, las prestaciones sociales se ven afectadas, especialmente lo relacionado con las vacaciones y las primas. Normas Violadas.- Citó las siguientes:  C.N., artículos 25, 53, 125 y 209.  Ley 100 de 1993, artículo 195, concordante con el artículo 30 de la Ley 10 de 1990.  Decreto 1042 de 1978, artículos 33 y 40. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, inaplicó la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, en lo relativo al

pago de días dominicales y festivos, y declaró la nulidad del acto contenido en el Oficio 000864 del 12 de marzo de 1998 expedido por el Gerente del Hospital General de Medellín. A título de restablecimiento del derecho condenó al Hospital General de Medellín a reconocer y pagar a la actora un recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado y pagado sólo con el descanso compensatorio desde el 20 de febrero de 1995 hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en valores debidamente actualizados, dando aplicación a la fórmula indicada en la sentencia. Mediante auto de 9 de diciembre de 2004, el Tribunal aclaró la sentencia en los siguientes términos: Aclarar el numeral 3º. Literal b) de la sentencia en el sentido de que el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN pagará a la parte demandante “un recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado … hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia”, si no lo hubiere hecho de acuerdo con las pautas previstas en el Decreto 1042 DE 1978 y en esta providencia. Fundamentó la decisión en las razones que a continuación se resumen: Puso de presente que la discrepancia entre las partes radica fundamentalmente en el régimen normativo aplicable. Para la parte actora, las normas del orden nacional y para el Hospital demandado, las disposiciones del nivel territorial (Municipal). Advirtió que el problema jurídico ya había sido resuelto por el Tribunal en sentencia anterior, en la cual acogió lo expuesto por esta Corporación en sentencia de 13 de noviembre de 2003 dictada en el proceso 4343-02 Ponente la

doctora ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

En dicha sentencia precisó la Sala que por disposición del artículo 3º de la Ley 27 de 1992, en las entidades del orden territorial se aplican las disposiciones sobre administración de personal contenidas en los decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, previsión reiterada en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. En ese orden, a los empleados públicos del orden territorial en materia de jornada de trabajo se rigen por las disposiciones del Decreto 1042 de 1978. El Hospital General de Medellín es una Empresa Social del Estado, de conformidad con el decreto 1328 de 15 de noviembre de 1994 y la parte actora fue nombrada para ejercer un cargo asistencial, pues se desempeña como Auxiliar de Enfermería. Si tiene asignadas funciones asistenciales, entonces está cobijada por lo prescrito en la Ley 269 de 1996, cuyo artículo 1º dispone: La presente Ley se aplica a todo el personal de salud que cumpla en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, sin perjuicio del sistema de salud que se rija. La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. Por lo anterior estimó el Tribunal que, a partir del 1º de marzo de 1996, la jornada

de trabajo de los empleados que cumplen funciones asistenciales en las entidades prestadoras de salud, cualquiera sea la modalidad de vinculación, es de 66 horas semanales, no de 44 como se sostiene en la demanda o de 48 como se afirma en la contestación de la misma. Como la Ley 269 empezó a regir el 1º de marzo de 1996 (publicada en el Diario Oficial No. 42733 de esa fecha) - y por regla general la Ley rige hacia el futuro, consideró necesario determinar la normatividad aplicable a las situaciones relativas a la jornada laboral consolidadas antes de la vigencia de dicha ley. Antes del 1º de marzo de 1996, la jornada de trabajo en el orden territorial era la consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, de 44 horas semanales. Como la actora se vinculó a partir del 27 de mayo de 1996, cuando ya se encontraba vigente la Ley 269 de 1996, no pudo haber laborado hornadas de 44 horas, por lo que negó esta pretensión. Dominicales y festivos. Sobre este particular advierte que el Consejo de Estado en sentencia de 23 de octubre de 1997 dictada en el proceso No. 14.304, con ponencia de la doctora DOLLY PEDRAZA DE ARENAS explicó que el vacío normativo que surgía en materia del pago del pago de dominicales, festivos y compensatorios, al inaplicar el artículo 3º del Decreto 222 de 1932, se llenaba por analogía con las previsiones consagradas en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, criterio reiterado en sentencia de 5 de julio de 2001 dictada en el proceso

1895-98, de la cual fue ponente el doctor NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, por medio de la cual declaró la nulidad del citado artículo 3 del Decreto 222 de 1936. Esta sentencia en uno de sus apartes expresó: Otorga esta norma el derecho del empleado que habitualmente labora en dominicales y festivos, al pago de una indemnización igual a un día de salario por dominical o festivo laborado, y si así lo elige a un día de descanso compensatorio. Es decir, que el empleado tiene derecho a escoger entre la remuneración igual a un día de su salario o al descanso compensatorio. Esta normatividad contrasta con lo que sobre el particular disponen las normas que regulan en trabajo habitual y permanente en día de descanso tanto para los servidores públicos del orden nacional como para los trabajadores privados” Lo anterior muestra cómo las normas que regulan la materia para los ordenes departamental y municipal han caído en obsolescencia frente a otras que regulan el sistema de remuneración para el resto de los trabajadores y ello sin lugar a dudas rompe con el derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, sin que exista una razón distinta al olvido del legislador en proveer la normatividad respectiva, toda vez que si bien no puede sostenerse el derecho absoluto del trabajador a una remuneración igual aún en cargos similares en los distintos ordenes, sí puede exigirse un trato semejante respecto a las condiciones generales que rigen el régimen salarial, como sería el régimen del descanso remunerado y de la remuneración del trabajo habitual en días de descanso obligatorio.

Mediante Oficio 000864 de 10 de junio de 1998, en respuesta a la petición formulada por la actora, la demandada le informó que los empleados públicos del orden departamental y municipal se rigen para reconocimiento del descanso y festivo por la Ley 57 de 1925 y el Decreto 1278 de 1931, normas que a juicio del Tribunal también se deben inaplicar siguiendo los criterios establecidos por el Consejo de Estado en las providencias indicadas y que el Tribunal prohíja. Trascribe lo señalado en la contestación de la demanda, así: Si el trabajo es habitual, tiene derecho a un (1) día descanso compensatorio equivalente a aquel de que han sido privados en la semana siguiente, el cual puede ser concedido de la siguiente manera: c) En otro día de la semana, simultáneamente a todo el personal del establecimiento o por turnos b) Desde el medio día de las trece horas del domingo, hasta el medio día de las trece horas del lunes c) Por turnos, reemplazando el descanso de un día por semana, por dos medios días. Si el trabajo es ocasional tiene derecho a elección del empleado público, a un descanso compensatorio, en la forma indicada atrás, o al pago de un día de salario. En el pago del salario mensual ya está incluido el valor del domingo y del día compensatorio. Si el pago de los dominicales y festivos se está efectuando conforme se acaba de escribir, quiere ello decir que el Hospital General de Medellín está pagando el dominical laborado como un día ordinario y que además, se está concediendo el compensatorio, pero no se está pagando el doble, o sea el recargo del 100% por

haber laborado dominical o festivo, como lo orden el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Ello quiere decir que el demandado le debe a la actora el valor de un día de salario ordinario por cada dominical o festivo laborado. Agrega que la situación que se presenta frente al compensatorio por dominicales y festivos es diferente por lo que pasa a explicarse: En el expediente no obra ningún medio de convicción que respalde las afirmaciones que se hacen en la demanda, en el sentido de que el Hospital General de Medellín no concedía el descanso compensatorio, carga probatoria que, por demás, le correspondía al interesado. El Hospital en el numeral 8º del acápite “Razones de la Defensa” de la contestación de la demanda, afirma que el pago de dominicales y festivos laborados por el servidor, se hace de conformidad con lo previsto en la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931 que disponen el descanso compensatorio. Además, se aportó el memorando 004392 de 9 de octubre de 1997, que indica que el dominical o festivo se está pagando con un recargo del 100% y en el numeral 4º ibídem, se remunerará con el descanso compensatorio. Tal circunstancia lleva a concluir que el descanso compensatorio, sí se está reconociendo por la entidad pública, a diferencia de la remuneración a la cual se condena, que no está consagrada en la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, sino en el Decreto 1042 de 1978, que es el que rige el pago de este emolumento, tal como se explicó en apartes anteriores.

RAZONES DE LA APELACIÓN

Impugnaron la decisión de primera instancia, tanto el Hospital General de Medellín, como el apoderado de la parte actora, de cuyos recursos se destacan las siguientes razones de inconformidad. - Hospital General de Medellín. (Folios 245 y ss.) Expresa que el Hospital tiene derecho al debido proceso y a la defensa que no se verían garantizados si se admite que pueda ser condenado, no obstante que del análisis de las pruebas allegadas se desprende que la actora no cumplió con la obligación que le imponen los artículos 174 y 177 del C. P. C., puesto que no acreditó cuales domingos y cuáles festivos laboró efectivamente; qué valor se le pagó realmente, así como cuál fue la jornada de trabajo semanal que cumplió. Que la orientación expuesta en las sentencias del Consejo de Estado que sirvieron de fundamento al Tribunal para adoptar la decisión, constituye una trasgresión al Estado de derecho vigente, pues el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 que hizo extensivo el régimen de administración de personal al sector territorial, con remisión expresa a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y a la Ley 13 de 1983, no regula en parte alguna lo referente a la jornada de trabajo como tampoco lo hace la Ley 443 de 1998; que es diferente la jornada de trabajo que la carrera administrativa. Solo hasta la expedición de la Ley 909 de 2004, que sí reguló expresamente la jornada de trabajo y remitió para el efecto al Decreto 1042 de 1978. El Decreto 1042 de 1978 no es aplicable para el orden Departamental y Municipal, porque dicho estatuto fue expedido para los empleados públicos del orden

nacional y no existe ningún vació normativo, pues para el orden municipal y departamental en materia de jornada de trabajo está el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 y sobre el trabajo en dominicales y festivos, la ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931. La jornada de trabajo de los empleados públicos del Hospital General de Medellín, que cumplen funciones de carácter asistencial, fue, hasta la entrada en vigencia de la Ley 269 de 1996, de 48 horas y a partir de la vigencia de dicha ley, de 66 horas semanales. Lo anterior sirve de fundamento al recurrente para pedir que la sentencia de primera instancia sea revocada en cuanto condenó al Hospital demandado al pago de 4 horas extra semanales, desde la fecha de la aplicación de la prescripción y hasta el 1º de marzo de 1996, que por demás la actora no cumplió con la carga probatoria de demostrar las semanas que había laborado más de 44 horas semanales. Que en el evento de que no se acepten los anteriores planteamientos, debe tenerse en cuenta que el trabajo en horas extras diurnas y nocturnas, sólo cobija al personal del nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico, en ningún caso los niveles profesional, ejecutivo y directivo. Tratándose de la remuneración del trabajo en domingos y festivos - teniendo en cuenta lo expresado por el Consejo de Estado en sentencia de 2 de octubre de 2003, dictada en el proceso 2183-02, debe demostrarse la existencia de órdenes de trabajo, si se hace de manera ocasional, o autorización genérica cuando se

labora habitualmente en esos días, circunstancias que no fueron acreditadas por la parte demandante. No existe vacío normativo que regule el trabajo en dominicales y festivos, pues existen normas expresas como la Ley 57 de 1926, 6ª de 1945, 72 de 1931 y decreto 1278 de 1931, por consiguiente no era posible aplicar por analogía la normativa que aplicó el Tribunal, ni es de recibo dejar de aplicar el decreto 222 de 1932, porque el método de calificar que “entró en obsolescencia”, va en contra de nuestro sistema jurídico que es positivo como corresponde a la mayoría de los países democráticos. Resulta contrario al ordenamiento Constitucional que la sentencia inaplique las normas que regulan el pago del trabajo en dominicales y festivos. Aceptando en gracia de discusión la posibilidad de aplicación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es claro que el descanso compensatorio remunerado, reemplaza la remuneración ordinaria del domingo, dando con ello cumplimiento al pago triple del trabajo en dominicales y festivos, porque una interpretación diferente conduciría a un pago cuádruple, confiscatorio y colocaría a los que trabajan en esos días en una situación de privilegio frente a los demás trabajadores. - La parte actora (Folios 265 y ss.) Pide que se confirme la sentencia de primera instancia en cuanto inaplicó la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931 y ordenó pagar el recargo del 100% por cada dominical o festivo trabajado y el reajuste de valor de las condenas. Pide que se modifique la aplicación del artículo 177 del Código Contencioso

Administrativo, para que el interés moratorio se cause a partir de la ejecutoria de la sentencia. Que se confirme la condena al pago de horas extras trabajadas por encimas de las 44 horas semanales, desde la fecha en que se fijó en la sentencia, pero que se revoque la fecha límite - marzo 1º de 1996. En su lugar se condene al pago de las horas extras trabajadas por encima de las 44 horas semanales, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Que se revoque y condene a un día de descanso compensatorio por cada festivo laborado, desde el ingreso hasta la fecha de la providencia apelada. Que se revoque la declaración de inhibición y en su lugar se condene de modo derivado, por modificarse la base salarial a reajustar las prestaciones sociales, legales y extralegales recibidas, desde la fecha de vinculación en adelante, entre otras, vacaciones y primas. Para resolver, se CONSIDERA Previo a tomar la decisión a que haya lugar, se imponen las siguientes precisiones: La Sala al resolver asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de naturaleza al similar al presente, viene haciendo claridad en el sentido de que la jornada de trabajo hace parte del régimen de administración de personal. Concretamente se viene afirmando que desde la expedición de la Ley 27 de 1992 en el artículo 2º dispuso que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen, son aplicables a los servidores del Estado en los ordenes

nacional y territorial, previsión reiterada en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Partiendo de la base de que el régimen de administración de personal contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio de los mismos, deberes (incluido el de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo, art. 6º) derechos y prohibiciones (tales como la de realizar actividades ajenas al ejercicio de las funciones durante la jornada de trabajo, art. 8º), el régimen disciplinario, clasificación de servicios, situaciones administrativas, causales y condiciones de retiro, capacitación, carrera administrativa y organismos encargados de la administración de personal, es posible afirmar que la jornada de trabajo es parte de la materia de administración de personal. En las anteriores condiciones, el Decreto 1042 de 1978, en cuanto en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, constituye una adición a las previsiones de los Decretos 2400 y 3074 de 1968. En ese orden se viene afirmando que, en lo relacionado con la jornada de trabajo, no ha existido vacío normativo que lleve a la aplicación por analogía de los preceptos consagrados en el Decreto 1042 de 1978, por ende era innecesaria la inaplicación de la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1932, pues se repite, la jornada de trabajo a la que debían someterse las partes, es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales por haberlo dispuesto así expresamente las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 en los términos indicados.

El juzgador de primera instancia advirtió: “Se concluye de esta manera que, a partir del 1º de marzo de 1996 la jornada de trabajo de los empleados que cumplen funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, cualquiera sea la modalidad de su vinculación, es de 66 horas semanales y no de 44, como se sostiene en la demanda, o de 48 como se dice en la contestación.” “No obstante, como ya se dijo, la Ley 269 de 1996 empezó a regir el primero de marzo de 1996, dada su publicación en el Diario Oficial No. 42.733 de esa fecha y, como las leyes surten sus efectos hacia el futuro, es necesario examinar la normatividad aplicable a las situaciones relativas a la jornada laboral consolidadas antes de la fecha indicada. Y es forzoso llegar a la conclusión de que la jornada laboral vigente para ese entonces era la prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 … Entonces, antes del 1º de marzo de 1996, la jornada de trabajo en el orden territorial era de 44 horas semanales. No obstante lo anterior, en el hecho primero de la demanda (folio 13), el cual fue admitido por la accionada en su escrito de contestación (folio 30), el actor manifiesta haberse vinculado a partir del 27 de mayo de 1996, es decir, cuando ya se encontraba vigente la Ley 269 de 1996. No pudo, entonces, haber laborado en jornadas de 44 horas, por lo que se negará la pretensión. En relación con el anterior planteamiento se tiene que es cierto que mediante la

Ley 269 de 1996 “se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”. Así, en el artículo 2º dispuso: ARTÍCULO 2º. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias, sin que exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. …” La parte destacada de la norma trascrita fue acusada ante la Corte Constitucional por considerar que constituye una discriminación frente a otros servidores públicos e incluso empleados del sector privado que desempeñan funciones iguales o similares y tienen jornadas considerablemente inferiores. La Corte Constitucional mediante sentencia C-206 de 2003 se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de mérito en consideración a que el cargo se formuló “..contra una hipótesis inexistente que surge de la errónea interpretación del texto legal”. En uno de sus apartes expresó la citada sentencia: “Y esos cuestionamientos podrían eventualmente generar una cierta discusión constitucional. Sin embargo lo cierto es que esos cargos de igualdad y afectación del derecho al

descanso fueron dirigidos contra otro contenido normativo, pues el actor supuso equivocadamente que la disposición acusada regulaba genéricamente la jornada laboral de l personal asistencial en salud. Pero ello no es así, pues ese aparte se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que desempeñan un doble empleo, con lo cual la situación procesal varía profundamente. En efecto, la Corte no puede trasladar los ataques dirigidos contra un contenido normativo (la regulación genérica de la jornada laboral de los trabajadores de la salud) al examen de otro contenido normativo, si este último no fue demandado (la jornada de aquellos trabajadores de la salud que desempeñan más de un empleo), puesto que, se repite, con excepción de los casos de revisión automática, el control constitucional en Colombia no es oficioso.” Según lo anterior, la jornada laboral prevista en la citada ley 269 de 1996, se aplica a aquellos servidores que desempeñan más de un empleo asistencial en salud, situación que no corresponde a la actora. En consecuencia le asiste el derecho al pago de las cuatro (4) horas semanales que ha venido laborando en exceso en la entidad demandada, pues como ya se explicó, en dicha entidad debe aplicarse la jornada laboral de 44 horas semanales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y en autos está comprobado que se está cumpliendo una jornada de 48 horas semanales. En efecto, el Hospital General de Medellín afirma en el oficio acusado: “3o Su jornada de trabajo es de cuarenta y ocho (48) horas a la semana razón por la cual no existe ninguna obligación de

reconocerle horas extras a partir de una jornada ordinaria semanal de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” Posición reiterada en el ordinal séptimo del acápite “RAZONES DE LA DEFENSA” en la contestación de la demanda. En las anteriores condiciones, a la actora se le adeudan 4 horas extras desde el 1º de junio de 1996 y hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, las cuales deben ser reconocidas y pagadas de conformidad con las planillas de turnos que obran a folios 47 y siguientes del expediente, cuyos originales, según lo consignado en el oficio que obra a folios 46, reposan en la Oficina del Departamento de Desarrollo Humano del Hospital General de Medellín. En consecuencia se revocará la decisión de primera instancia en cuanto negó esta pretensión y en su lugar se condenará al ente demandado a pagarle el valor de las cuatro horas semanales, desde el 1º de junio de 1996, y hasta la ejecutoria de esta sentencia. Dominicales y Festivos. Como antes se hizo precisión, esta Sección mediante sentencia de 5 de julio de 2001 dictada en el proceso 1895-98, Magistrado Ponente: Dr. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA declaró la nulidad del artículo 3º del Decreto 222 de 1932 que regulaba la remuneración habitual en dominicales y festivos de los servidores municipales. En dicha sentencia se acogió la orientación expuesta por la misma Sección en sentencia de 23 de octubre de 1997 dictada en el proceso No. 14.304, Magistrado Ponente Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, en la cual entre sus

conclusiones expresó: “Y como a falta del artículo 3º del Decreto 222 de 1932, surge un vacío normativo en cuanto a la remuneración del trabajo habitual en dominicales y festivos respecto de los servidores municipales, habrá de acudirse como lo pide el recurrente al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de la norma que para el orden nacional regula la materia semejante en acatamiento a