CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1998-01874-01(3318-05)-2008

TRABAJO SUPLEMENTARIO / TRABAJO EN DOMINICALES – Remuneración / DESANSO COMPENSATORIO Conforme a la disposición trascrita, artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles. Se remunera en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario en el sector público, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 17 de agosto de 2016, radicación: 522-05, C.P.: Ana Margarita Olaya Forero, C. de E., Sección Segunda, sentencia de 23 de octubre de 1997, radicación: 14304, C.P.: Dolly Pedraza Arenas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 1042

DE 1978 – ARTÍCULO 39 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 3 / LEY 269 DE 1996 –

ARTÍCULO 2

RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO PARA EMPLEADOS MUNICIPALES – Procedencia / RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO – Carga de la prueba / CONDENA JUDICIAL / INTERESES COMERCIALES E INTERESES DE MORA – Reconocimiento / REAJUSTE DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES – Improcedencia por falta de agotamiento de la vía gubernativa El ente demandado no está pagando el trabajo habitual en dominicales y festivos de conformidad con el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, aplicable a los servidores públicos del orden municipal según lo ya expuesto, pues en el oficio demandado expresamente señala que dicho estatuto no es aplicable, razón por la cual sería procedente ordenar el pago dando aplicación a los estrictos términos señalados en el mencionado decreto. No obstante, no es viable la condena en tal sentido, por lo siguiente: de acuerdo con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y, conforme al art. 177 ibídem, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. En el presente caso, aunque la parte actora afirma que labora habitualmente en dominicales y festivos no lo demostró efectivamente; vale decir, no cumplió con la carga probatoria que tenía bajo su responsabilidad impidiendo a la Sala contar con los elementos probatorios que la conduzcan a proferir una sentencia condenatoria. De la prueba documental allegada, especialmente de los

cuadros de turnos, no se concluye con claridad suficiente, como lo pretende acreditar el apoderado de la parte actora en memorial visible de folios 249 a 266,qué días festivos y dominicales laboró ni el número de horas o de descansos compensatorios que se le otorgaron, razón por la cual la Sala revocará el literal b) del numeral 3 de la decisión de primera instancia, aclarada mediante auto del 18 de noviembre de 2004, en cuanto condenó al Hospital General de Medellín a reconocer y pagar a la actora el 100% por cada dominical y festivo efectivamente laborado. En su lugar, se denegarán en este aspecto las pretensiones de la demanda. La Sala accederá a la petición de la parte actora relacionada con el reconocimiento de intereses moratorios y corrientes sobre las sumas ordenadas en su favor, razón por la cual se procederá a modificar el numeral 6 de la sentencia para, en su lugar, disponer que conforme al inciso 4 del artículo 177 del C.C.A. las cantidades líquidas reconocidas devengarán intereses comerciales y moratorios desde la fecha de su ejecutoria. Se confirmará la decisión inhibitoria del a quo frente a la pretensión de reajuste de salarios y prestaciones sociales, en razón a que ella no fue objeto de debate en vía gubernativa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 174 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / DECRETO 01 DE 1984

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de la temeridad o mala fe del condenado

No se accede a la condena en costas contra la demandada, por cuanto si bien el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, dispone que en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez puede condenar en costas a la parte vencida, es preciso analizar la conducta desplegada dentro del proceso. En el presente caso al no observar en las actuaciones de la demandada ni de su apoderado comportamientos que hubieran obstruido el desarrollo normal del proceso, no es viable dicha condena.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01874-01(3318-05)

Actor: DORA MARINA MONROY SALAZAR

Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN Y OTRO Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 11 de agosto de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por la señora DORA MARINA MONROY SALAZAR en la demanda incoada contra

el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ E.S.E.

La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora DORA MARINA MONROY SALAZAR solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia anular el oficio No. 000864 del 12 de marzo de 1998, proferido por el Gerente del HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, que le negó el reconocimiento de los compensatorios y reajustes por laborar domingos y festivos, el pago de horas extras por trabajar en jornadas semanales superiores a 44 horas y la indexación de dichas sumas. Como consecuencia de lo anterior solicitó el correspondiente restablecimiento del derecho, con inclusión del reajuste que se genera a nivel salarial y prestacional. Basó su petitum en los siguientes hechos: Fue vinculada a la entidad demandada el 9 de agosto de 1984 en el cargo de Ayudante de enfermería. Posteriormente fue ascendida al cargo de Auxiliar de Enfermería. El sistema de jornada que se le aplica es el de rotación de turnos en razón a la calidad del servicio que presta. La asistencia de enfermería implica que, de manera habitual y permanente, trabaje dominicales, festivos, jornadas nocturnas, extras nocturnas y diurnas. La demandada ha omitido reconocerle en debida forma el pago de dominicales y festivos, los cuales generan, sin perjuicio del compensatorio, un pago equivalente el doble del salario ordinario diario, más el que corresponde por ser domingo o festivo. El Hospital, con excepción del período comprendido entre los meses de febrero y octubre de 1997, considera que si con el dominical se cumple la jornada laboral

sólo hay lugar a un pago doble y no triple como exige la Ley, posición que sostuvo en el memorando No. 004392 del 9 de octubre de 1997. Los compensatorios los hace efectivos en días de descanso, razón por la cual deben ser tomados como horas extras en su favor. La jornada laboral es de 44 horas, según lo establecido en la Ley 10 de 1990, concordante con el Decreto 1042 de 1978, y no de 48 horas, como lo exige el demandado. Como consecuencia de lo anterior sus prestaciones sociales se han visto afectadas. Las normas violadas De la Constitución Política, los artículos 25, 53, 125 y 209. De la Ley 10 de 1990, el artículo 30. De la Ley 100 de 1993, el artículo 195. Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 33, 34,35, 39 y 40. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 11 de agosto de 2004, declaró la nulidad del oficio 000864 del 12 de marzo de 1998, proferido por el Gerente del HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en los siguientes términos: (fls. 168 a 175) Por inaplicación de la Ley 57 de 1926 y del Decreto 1278 de 1931, en lo relativo al pago de días dominicales y festivos, ordenó el reconocimiento del recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Accedió al pago de 4 horas extras semanales, diurnas o nocturnas, “TENIENDO

EN CONSIDERACIÓN QUE, AL DESCONTAR LAS PRIMERAS 44 HORAS DE

LA JORNADA LABORAL SEMANAL, LAS CUATRO SIGUIENTES SE HAYAN LABORADO EN JORNADA DIURNA O NOCTURNA, DE CONFORMIDAD CON EL EMPLEO DE LA ACTORA”, desde el 19 de febrero de 1995, fecha a partir de la cual no opera la prescripción, hasta el 01 de marzo de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 269 de 1996. Ordenó que las sumas reconocidas debían ser ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A. y devengarían los intereses comerciales o moratorios en los términos del inciso 4º del artículo 177 ídem, comerciales durante los 6 meses siguientes a su ejecutoria y moratorios con posterioridad. Fundamentó la decisión en las razones que a continuación se resumen: El régimen de administración del personal civil de empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, regulado, entre otros, por el Decreto 1042 de 1978, es aplicable a los empleados públicos territoriales en virtud de la disposición normativa contenida inicialmente en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y posteriormente en el artículo 87 de la Ley 443 de 1998. La jornada laboral hace parte del régimen de administración de personal civil, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, ella es de 44 horas semanales y no de 48. A partir del 1 de marzo de 1996, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley

269 de 1996, la jornada laboral del personal de salud que cumpla funciones asistenciales, como el empleo ejercido por la accionante, es de 66 horas semanales. La entidad demandada aceptó que la jornada laboral impuesta era de 48 horas semanales por lo que la condenó al pago de 4 horas extras semanalmente, desde la fecha de interrupción de la prescripción hasta el 1º de marzo de 19961. El pago de dominicales, festivos y compensatorios, reiterando la posición sostenida por esta Corporación2, se regula por lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en razón a que las normas que venían siendo aplicadas por la entidad demandada, Ley 57 de 1926 y Decreto 1278 de 1931, deben ser inaplicadas, lo que genera un vacío normativo que debe ser superado por vía de analogía. Al respecto sostuvo que, en sentencia del 23 de octubre de 1997 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, se estableció:3: “Mediante Oficio 03063 de 10 de junio de 1998 (fls. 5 y ss.), en respuesta al derecho de petición del actor, la demandada informa que los empleados públicos del orden departamental y municipal se rigen, para el reconocimiento del descanso dominical y festivo, por la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, normas que, a juicio de la Sala, también deben inaplicarse siguiendo los criterios establecidos por el Consejo de Estado en las providencias indicadas y que esta colegiatura prohíja. Se dice textualmente en el folio

30 de la contestación de la demanda: 1 Para el efecto el a quo tuvo en cuenta lo sostenido por esta Sección en sentencia del 13 de noviembre de 2003, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicado 4343-02; así como lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencia C-1063 del 16 de agosto de 2000. 2 Sentencias proferidas por esta Corporación el 23 de octubre de 1997 y 5 de julio de 2001, Sala Plena de la Sección Segunda, radicado No. 14304, y Subsección A de la Sección Segunda, radicado 1895-2005, respectivamente. 3 Sentencia del 23 de octubre de 1997 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda, radicado No. 14304, M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas. “Si el trabajo es habitual, tienen derecho a un (1) día de descanso compensatorio equivalente a aquel de que han sido privados en la semana siguiente, el cual puede ser concedido de la siguiente manera: a) En otro día de la semana, simultáneamente a todo el personal de un establecimiento o por turnos. b) Desde el medio día o a las trece horas del domingo, hasta el medio día o a las trece horas del lunes. c) Por turnos, remplazando el descanso de un día por semana, por dos medios días. Si el trabajo es ocasional, tiene derecho, a elección del empleado público, a un descanso compensatorio, en la forma indicada atrás, o al pago de un día de salario. En el pago del salario mensual ya está incluido el valor del domingo y del día compensatorio” Si el pago de los dominicales y festivos se está efectuando conforme se

acaba de escribir, quiere ello decir que el HGM está pagando el dominical laborado como un día ordinario y que, además, se está concediendo el compensatorio pero no se está pagando el doble, o sea el recargo del 100% por haber laborado dominical o festivo, como lo ordena el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Ello quiere decir que el Hospital General de Medellín le debe a la actora el valor de un día de salario ordinario por cada dominical o festivo laborado”. Subrayas fuera de texto. No se acreditó por medios probatorios incontrovertibles el derecho al pago de compensatorios. Finalmente declaró la aplicación de la prescripción en los términos del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y del principio de buena fe y la falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a la pretensión de reajuste de las prestaciones sociales. El recurso de apelación Impugnaron la decisión de primera instancia tanto el Hospital General de Medellín como el apoderado de la parte actora, con los argumentos que a continuación se sintetizan. Recurso de la parte demandada (visible de folios 177 a 186) El Hospital tiene derecho al debido proceso y a la defensa, que no se verían garantizados si se admite que pueda ser condenado a reconocer ajustes salariales a pesar de que del análisis de las pruebas allegadas se desprende que la actora no cumplió la obligación que le imponen los artículos 174 y 177 del C.P.C. pues no acreditó cuáles domingos y cuáles festivos laboró efectivamente, qué valor se le pagó realmente ni cuál fue la jornada de trabajo semanal que cumplió.

La orientación expuesta en las sentencias del Consejo de Estado, que sirvieron de fundamento al Tribunal para adoptar la decisión, constituye una trasgresión al Estado de derecho vigente pues el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, que hizo extensivo el régimen de administración de personal del sector nacional al territorial, no regula en parte alguna lo referente a la jornada de trabajo, como tampoco lo hace la Ley 443 de 1998. Es diferente la jornada de trabajo a la carrera administrativa. Sólo con la expedición de la Ley 909 de 2004 se reguló expresamente la jornada de trabajo y se remitió para el efecto al Decreto 1042 de 1978. La jornada de trabajo no hace parte del régimen de administración de personal, por lo cual no es aplicable lo establecido en la Ley 27 de 1992; al no hacer parte del régimen prestacional no es aplicable lo establecido en el artículo 30 de la Ley 10 de 1990. El Decreto 1042 de 1978 no es aplicable a los órdenes Departamental y Municipal porque fue expedido para los empleados públicos del orden nacional; no existe ningún vacío normativo pues para los órdenes municipal y departamental en materia de jornada de trabajo está el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 y sobre trabajo en dominicales y festivos, la ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931. La jornada de trabajo de los empleados públicos del Hospital General de Medellín que cumplen funciones de carácter asistencial fue, hasta la entrada en vigencia de la Ley 269 de 1996, de 48 horas y a partir de la vigencia de dicha ley de 66 horas

semanales. La sentencia de primera instancia debe ser revocada en cuanto condenó al Hospital demandado al pago de 4 horas extras semanales desde la fecha de la aplicación de la prescripción hasta el 1º de marzo de 1996, amén de que la actora no cumplió con la carga probatoria de demostrar las semanas que había laborado más de 44 horas semanales. En el evento de que no se acepten los anteriores planteamientos debe tenerse en cuenta que el trabajo en horas extras diurnas y nocturnas sólo cobija al personal del nivel operativo hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico, en ningún caso los niveles profesional, ejecutivo y directivo. No existe vacío normativo en cuanto a la forma de remunerar el trabajo en dominicales y festivos pues existen normas expresas para el sector territorial, como las Leyes 57 de 1926 y 72 de 1931 y el Decreto 1278 de 1931, que no pueden ser inaplicadas so pretexto de que entraron en obsolescencia, criterio que va en contra del sistema jurídico positivo adoptado en Colombia así como en la mayoría de países democráticos. Aceptando, en gracia de discusión, la posibilidad de aplicación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 a la situación laboral de la actora, es claro que el descanso compensatorio remunerado reemplaza la remuneración ordinaria del domingo, dando con ello cumplimiento al pago triple del trabajo en dominicales y festivos, porque una interpretación diferente conduciría a un pago cuádruple, confiscatorio, y colocaría a los que trabajan en esos días en una situación de privilegio frente a

los demás trabajadores. Adicionalmente, se requiere que la accionante en caso de laborar habitualmente en días domingos y festivos demuestre la orden genérica expedida por el empleador para el efecto, carga probatoria que no cumplió. Recurso de la parte demandante (visible de folios 202 a 208) Solicita la parte actora confirmar el fallo en cuanto inaplicó la normatividad contenida en la Ley 57 de 1926 y en el Decreto 1278 de 1931. Modificar la condena fundada en el artículo 177 del C.C.A. para, en su lugar, reconocer sobre las sumas debidas el interés moratorio desde la ejecutoria de la sentencia. Revocar la limitante al reconocimiento de las 4 horas extras semanales, 1 de marzo de 1996, en razón a que la Ley 269 de 1996 no es aplicable y, en su lugar, concederlo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Condenar al reconocimiento del descanso compensatorio por los festivos laborados desde su ingreso. Revocar la declaración de inhibición frente a la pretensión del reajuste de las prestaciones sociales. Condenar en costas y agencias a la entidad accionada. Consideraciones de la Sala El Problema Jurídico por resolver Consiste en dilucidar el régimen aplicable a la actora para efectos de determinar la viabilidad del reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por haber laborado en una jornada semanal superior a 44 horas, y de compensatorios y reajustes por el tiempo laborado en domingos y festivos. Hechos probados La señora DORA MARINA MONROY SALAZAR ingresó a prestar sus servicios al

HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ E.S.E. el 9 de agosto de 1984, en el cargo de Ayudante de Enfermería (fls. 15 a 18). Por resolución No. 426 DG del 3 de octubre de 1984 fue ascendida al cargo de Auxiliar de Enfermería (fl. 15). El 19 de febrero de 1998 presentó petición de reconocimiento de compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos laborados desde su ingreso, reajuste del salario percibido por laborar en domingos y festivos, el pago de horas extras superiores a las 44 semanales exigidas legalmente, y la indexación de dichas sumas (fls. 2 a 4). Mediante oficio 000864 del 12 de marzo de 1998, el Gerente de la Empresa Social del Estado atendió negativamente la petición (fls. 5 a 7). Análisis de la Sala

I. Del marco normativo y jurisprudencial aplicable De la jornada de trabajo – Horas extras En tesis adoptada por esta Sección4 en asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala se sostuvo, por un lado, que la jornada de trabajo hace parte del régimen de administración de personal; y, por el otro, que en virtud de lo establecido en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, esta está regulada para el sector territorial por el Decreto 1042 de 1978. Precisó la Sala en dicha oportunidad: “(...) el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del

orden nacional, el artículo 3 de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de 4 Sentencia del 17 de agosto de 2006, M. P. Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Expediente No. 05001-23-31-000-1998-01941-01(5622-05). administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establece: (...) A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en materia de la jornada de trabajo y del trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación.”. A la anterior conclusión se llega si, adicionalmente, se tiene en cuenta que el régimen de administración de personal, contenido en el Decreto 2400 de 1968, establece normas que se refieren a clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio de los mismos, deberes, derechos y prohibiciones5, régimen disciplinario, clasificación de servicios, situaciones administrativas, causales y condiciones de

retiro, capacitación, carrera administrativa y organismos encargados de la administración de personal, siendo, en consecuencia, posible afirmar que la jornada de trabajo igualmente hace parte de la materia de administración de personal. En las anteriores condiciones forzoso es concluir que los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, al contener disposiciones normativas relativas a la jornada laboral, complementan las previsiones de los Decretos 2400 y 3074 de 19686. Concretamente, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 dispone que la jornada ordinaria laboral semanal es de 44 horas, así: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. (...)” 5 Tales como la de realizar actividades ajenas al ejercicio de las funciones durante la jornada de trabajo, art. 8º. 6 Para esta Sala no es de recibo sostener, tal como lo hace el A quo, que la aplicación de dicha normatividad se genera ante el vacío normativo causado por la inaplicación de las Leyes 57 de 1926 y Decreto 1278 de 1931, tal como se evidencia del análisis formulado. Por el contrario, no son aplicables al caso que ocupa a la Sala las normas relativas a jornada laboral contenidas en la Ley 6ª de 1945 o en la Ley 269 de 1996, por los motivos que a continuación se exponen. El artículo 3º de la Ley 6ª de 19457 fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-1063/20008, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad parcial contra él interpuesta, en la que se precisó

que la norma acusada se encuentra vigente pero únicamente en relación con los trabajadores oficiales de cualquier orden pues respecto de los empleados públicos, así como de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal. Por su parte la Ley 269 de 1996, a través de la cual se “regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”, dispuso en su artículo 2º: ARTÍCULO 2º. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el 7 “ARTICULO 3o. Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales.”. 8 Sentencia del 16 de agosto de 2000, M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa: “(...) 3. Para los empleados públicos del sector nacional, el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33 estableció la norma general sobre jornada máxima legal de trabajo fijándola en cuarenta y cuatro (44) horas semanales, límite dentro del cual el jefe del respectivo organismo puede fijar el horario de trabajo. Este Decreto en principio cobija tan sólo a “los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional”, con las

excepciones que el mismo señala. En sentir del demandante, dicha norma, en cuanto adiciona el Decreto 2400 de 1968 que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama Ejecutiva del poder público, resulta aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial, pues el artículo segundo de la Ley 27 de 1992 así como el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998, hicieron extensivas a este clase de servidores las normas del referido Decreto 2400 de 1968, incluidas las disposiciones que lo modifican o complementan. A juicio de la Corte, coincidiendo en ello con el concepto del señor procurador, tal aplicación extensiva no cabe en relación con los trabajadores oficiales del sector territorial, toda vez que las normas que disponen esta aplicación gobiernan al personal de carrera administrativa exclusivamente, dentro del cual no se encuentran los referidos trabajadores, quienes, por consiguiente, continúan rigiéndose en lo concerniente a jornada de trabajo máxima legal, por las norma contenida en el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945, ahora bajo examen. Conforme con lo expuesto, la disposición acusada se encuentra vigente pero cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, así como de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal.”. personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de

salud podrá ser máximo de doce horas diarias, sin que exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación (…)9.” Esta disposición no puede ser entendida como una modificación a la extensión de la jornada laboral semanal, por cuanto, de serlo, constituiría una discriminación frente a otros servidores públicos e, incluso, frente a empleados del sector privado, que desempeñan funciones iguales o similares y tienen jornadas considerablemente inferiores. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-206 de 2003, a través de la cual se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de mérito sobre la norma mencionada, al considerar que la demanda se presentaba por “una hipótesis inexistente que surge de la errónea interpretación del texto legal”, sostuvo: “Y esos cuestionamientos podrían eventualmente generar una cierta discusión constitucional. Sin embargo lo cierto es que esos cargos de igualdad y afectación del derecho al descanso fueron dirigidos contra otro contenido normativo, pues el actor supuso equivocadamente que la disposición acusada regulaba genéricamente la jornada laboral del personal asistencial en salud. Pero ello no es así, pues ese aparte se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que desempeñan un doble empleo, con lo cual la situación procesal varía profundamente. En efecto, la Corte no puede trasladar los ataques dirigidos contra un contenido normativo (la regulación genérica de la jornada laboral de los trabajadores de la salud) al examen de otro contenido normativo, si este último no fue demandado (la jornada de aquellos trabajadores de la salud que desempeñan más de un empleo), puesto que, se repite,

con excepción de los casos de revisión automática, el control constitucional en Colombia no es oficioso.”. 9 El aparte resaltado fue objeto de pronunciamiento de constitucionalidad mediante Sentencia C206 de 2003: “(...) Lo anterior es aún más claro cuando se analiza el título de la Ley 269 de 1996, pues éste señala expresamente que ella “regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”. Ahora bien, el artículo 128 constitucional establece que “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley”. Es pues evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación que pr