CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1998-01916-01(0167-07)-2008

HORAS EXTRA - Jornada laboral / JORNADA LABORAL - Cuarenta y cuatro horas semanales / JORNADA LABORADA - Cuarenta y ocho horas semanales / HORAS EXTRAS - Reconocimiento de cuatro horas semanales La jornada laboral prevista en la citada ley 269 de 1996, se aplica a aquellos servidores que desempeñan más de un empleo asistencial en salud, situación que no corresponde a la actora. En consecuencia le asiste el derecho al pago de las cuatro (4) horas semanales que ha venido laborando en exceso en la entidad demandada, pues como ya se explicó, en dicha entidad debe aplicarse la jornada laboral de 44 horas semanales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y en autos está comprobado que se está cumpliendo una jornada de 48 horas semanales. Siendo ello así, al ser inaplicable la Ley 269 de 1996 al presente caso, la jornada de trabajo sigue siendo la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales, lo que conduciría a la confirmación de la decisión del Tribunal que anuló el acto acusado, pero modificando lo concerniente a la limitación que hizo de la condena al 1º de marzo de 2006, fecha en que entró en vigencia la Ley 269 de 1996. No obstante, en virtud del principio de la “reformatio in pejus”, el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante cuando este ha sido el único que impugna la decisión, caso en el cual la decisión del superior se debe limitar al punto sobre el cual se le perjudicó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01916-01(0167-07)

Actor: JAIME STTIVEND ARCINIEGAS Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 27 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES JAIME STTIVEND ARCINIEGAS por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad del Oficio No. 000864 del 12 de marzo de 1998, proferido por el Gerente del Hospital General de Medellín, por medio del cual le negó el reconocimiento de los compensatorios por el total de domingos y festivos laborados, el pago de horas extras por laborar jornadas semanales superiores a 44 horas y la indexación de dichas sumas. Como consecuencia de lo anterior, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: El actor trabajó y se vinculó al Hospital General de Medellín, desde el 2 de diciembre de 1987, en el cargo de Médico Especialista Anestesiólogo. En dicha entidad, el sistema de jornada que se aplica es el de rotación de turnos, por ser un servicio de salud que se presta las 24 horas del día. Esta asistencia de

enfermería implica que de manera habitual y permanente el actor trabaje dominicales, festivos, jornadas nocturnas, extras nocturnas y diurnas. El Hospital General de Medellín incumple y viola la Ley, respecto al reconocimiento y pago de dominicales y festivos, teniendo en cuenta que el pago del tiempo laborado en tales días, debe corresponder al doble del valor de un día ordinario de trabajo, sin perjuicio de la retribución que se debe dar por tener derecho al dominical (lo que en principio constituye un pago triple) y adicionalmente, el reconocimiento de un día compensatorio remunerado. No obstante lo anterior, la entidad, liquida de modo ilegal, con una excepción entre el espacio comprendido entre febrero y octubre de 1997, ciclo en el cual pagó los salarios conforme a disposiciones legales. La tesis del Hospital es errada y consiste en afirmar que si con el trabajo dominical se cumple la jornada semanal de trabajo, no se genera el recargo de Ley, es decir, se liquida doble y no triple y en forma unilateral tomó la determinación de disminuir el pago y reconocimiento de dominicales, festivos, compensatorios, jornadas nocturnas y extras, mediante memorando No. 004392 del 9 de octubre de 1997. En relación con los compensatorios, la entidad igualmente rechaza el argumento legal, señalando que la compensación se paga con tiempo de descanso del trabajador y por lo tanto, debe entenderse, que al no concederse el día compensatorio, el día trabajado, corresponde a horas extras. La jornada de trabajo en el sector salud es de 44 horas semanales, según lo indicado en la Ley 10 de 1990 en concordancia con el Decreto 1042 de 1978. A

pesar de la claridad de estas disposiciones, el Hospital ha impuesto una jornada de 48 horas a la semana y por efecto de las normas, lo laborado por encima de las 44 señaladas, constituye horas extras. Como consecuencia de lo anterior, las prestaciones sociales se ven afectadas, especialmente lo relacionado con las vacaciones y las primas. Normas Violadas.- Citó las siguientes:  C.N., artículos 25, 53, 125 y 209.  Ley 100 de 1993, artículo 195, concordante con el artículo 30 de la Ley 10 de 1990.  Decreto 1042 de 1978, artículos 33 y 40. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, inaplicó la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, en lo relativo al pago de días dominicales y festivos, y declaró la nulidad del acto contenido en el Oficio 000864 del 12 de marzo de 1998 expedido por el Gerente del Hospital General de Medellín. A título de restablecimiento del derecho condenó al Hospital General de Medellín a reconocer y pagar a la actora 4 horas extras por cada semana laborada, desde el 20 de febrero de 1995, hasta el 1º de marzo de 1996, teniendo en cuenta que al descontar las primeras 44 horas, las 4 siguientes se hayan laborado en jornada diurna o nocturna. Igualmente se declaró inhibido en relación con la liquidación de salarios y prestaciones con base en el salario hora obtenido de aplicar una jornada laboral de 44 horas semanales. Fundamentó la decisión en las razones que a continuación se resumen:

Puso de presente que la discrepancia entre las partes radica fundamentalmente en el régimen normativo aplicable. Para la parte actora, las normas del orden nacional y para el Hospital demandado, las disposiciones del nivel territorial (Municipal). Advirtió que el problema jurídico ya había sido resuelto por el Tribunal en sentencia anterior, en la cual acogió lo expuesto por esta Corporación en sentencia de 13 de noviembre de 2003 dictada en el proceso 4343-02 Ponente la

doctora ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

En dicha sentencia precisó la Sala que por disposición del artículo 3º de la Ley 27 de 1992, en las entidades del orden territorial se aplican las disposiciones sobre administración de personal contenidas en los decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, previsión reiterada en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. En ese orden, a los empleados públicos del orden territorial en materia de jornada de trabajo se rigen por las disposiciones del Decreto 1042 de 1978. El Hospital General de Medellín es una Empresa Social del Estado, de conformidad con el decreto 1328 de 15 de noviembre de 1994 y la parte actora fue nombrada para ejercer un cargo asistencial, pues se desempeña como Auxiliar de Enfermería. Si tiene asignadas funciones asistenciales, entonces está cobijada por lo prescrito en la Ley 269 de 1996, cuyo artículo 1º dispone: La presente Ley se aplica a todo el personal de salud que cumpla en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, sin perjuicio del

sistema de salud que se rija. La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. Por lo anterior estimó el Tribunal que, a partir del 1º de marzo de 1996, la jornada de trabajo de los empleados que cumplen funciones asistenciales en las entidades prestadoras de salud, cualquiera sea la modalidad de vinculación, es de 66 horas semanales, no de 44 como se sostiene en la demanda o de 48 como se afirma en la contestación de la misma. Como la Ley 269 empezó a regir el 1º de marzo de 1996 (publicada en el Diario Oficial No. 42733 de esa fecha) - y por regla general la Ley rige hacia el futuro, consideró necesario determinar la normatividad aplicable a las situaciones relativas a la jornada laboral consolidadas antes de la vigencia de dicha ley. Antes del 1º de marzo de 1996, la jornada de trabajo en el orden territorial era la consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, de 44 horas semanales. Si el Hospital General de Medellín había adoptado una jornada laboral ordinaria de 48 horas semanales para sus empleados públicos, significa que los obligó a trabajar 4 horas más. Por lo mismo, se reconocieron a la actora, 4 horas semanales desde la fecha de interrupción de la prescripción y hasta el 1º de marzo de 1996. Dominicales y festivos. Sobre este particular advierte que el Hospital ha venido liquidando el trabajo en dominical o festivo de conformidad con el artículo 39 del

Decreto 1042 de 1978, y en consecuencia no hay lugar a acceder a dicha petición. RAZONES DE LA APELACIÓN A folio 136 y ss., aparece la impugnación que de la sentencia de primera instancia hiciera el Hospital General de Medellín, con fundamento en lo siguiente: Expresa que el Hospital tiene derecho al debido proceso y a la defensa que no se verían garantizados si se admite que pueda ser condenado, no obstante que del análisis de las pruebas allegadas se desprende que la actora no cumplió con la obligación que le imponen los artículos 174 y 177 del C. P. C., puesto que no acreditó cuál fue la jornada de trabajo semanal que cumplió. Que la orientación expuesta en las sentencias del Consejo de Estado que sirvieron de fundamento al Tribunal para adoptar la decisión, constituye una trasgresión al Estado de derecho vigente, pues el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 que hizo extensivo el régimen de administración de personal al sector territorial, con remisión expresa a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y a la Ley 13 de 1983, no regula en parte alguna lo referente a la jornada de trabajo como tampoco lo hace la Ley 443 de 1998; que es diferente la jornada de trabajo que la carrera administrativa. Solo hasta la expedición de la Ley 909 de 2004, que sí reguló expresamente la jornada de trabajo y remitió para el efecto al Decreto 1042 de 1978. El Decreto 1042 de 1978 no es aplicable para el orden Departamental y Municipal, porque dicho estatuto fue expedido para los empleados públicos del orden nacional y no existe ningún vacío normativo, pues para el orden municipal y

departamental en materia de jornada de trabajo está el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945. La jornada de trabajo de los empleados públicos del Hospital General de Medellín, que cumplen funciones de carácter asistencial, fue, hasta la entrada en vigencia de la Ley 269 de 1996, de 48 horas y a partir de la vigencia de dicha ley, de 66 horas semanales. Lo anterior sirve de fundamento al recurrente para pedir que la sentencia de primera instancia sea revocada en cuanto condenó al Hospital demandado al pago de 4 horas extra semanales, desde la fecha de la aplicación de la prescripción y hasta el 1º de marzo de 1996, que por demás la actora no cumplió con la carga probatoria de demostrar las semanas que había laborado más de 44 horas semanales. Que en el evento de que no se acepten los anteriores planteamientos, debe tenerse en cuenta que el trabajo en horas extras diurnas y nocturnas, sólo cobija al personal del nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico, en ningún caso los niveles profesional, ejecutivo y directivo. Tratándose de la remuneración del trabajo en domingos y festivos - teniendo en cuenta lo expresado por el Consejo de Estado en sentencia de 2 de octubre de 2003, dictada en el proceso 2183-02, debe demostrarse la existencia de órdenes de trabajo, si se hace de manera ocasional, o autorización genérica cuando se labora habitualmente en esos días, circunstancias que no fueron acreditadas por la parte demandante. Para resolver, se CONSIDERA Previo a tomar la decisión a que haya lugar, se imponen las siguientes

precisiones: La Sala al resolver asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de naturaleza al similar al presente, viene haciendo claridad en el sentido de que la jornada de trabajo hace parte del régimen de administración de personal. Concretamente se viene afirmando que desde la expedición de la Ley 27 de 1992 en el artículo 2º dispuso que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen, son aplicables a los servidores del Estado en los órdenes nacional y territorial, previsión reiterada en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Partiendo de la base de que el régimen de administración de personal contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio de los mismos, deberes (incluido el de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo, art. 6º) derechos y prohibiciones (tales como la de realizar actividades ajenas al ejercicio de las funciones durante la jornada de trabajo, art. 8º), el régimen disciplinario, clasificación de servicios, situaciones administrativas, causales y condiciones de retiro, capacitación, carrera administrativa y organismos encargados de la administración de personal, es posible afirmar que la jornada de trabajo es parte de la materia de administración de personal. En las anteriores condiciones, el Decreto 1042 de 1978, en cuanto en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, constituye una adición a las

previsiones de los Decretos 2400 y 3074 de 1968. En ese orden se viene afirmando que, en lo relacionado con la jornada de trabajo, no ha existido vacío normativo que lleve a la aplicación por analogía de los preceptos consagrados en el Decreto 1042 de 1978, por ende era innecesaria la inaplicación de la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1932, pues se repite, la jornada de trabajo a la que debían someterse las partes, es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales por haberlo dispuesto así expresamente las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 en los términos indicados. Es cierto que mediante la Ley 269 de 1996 “se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”. Así, en el artículo 2º dispuso: ARTÍCULO 2º. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias, sin que exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.

…” La parte destacada de la norma trascrita fue acusada ante la Corte Constitucional por considerar que constituye una discriminación frente a otros servidores públicos e incluso empleados del sector privado que desempeñan funciones iguales o similares y tienen jornadas considerablemente inferiores. La Corte Constitucional mediante sentencia C-206 de 2003 se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de mérito en consideración a que el cargo se formuló “..contra una hipótesis inexistente que surge de la errónea interpretación del texto legal”. En uno de sus apartes expresó la citada sentencia: “Y esos cuestionamientos podrían eventualmente generar una cierta discusión constitucional. Sin embargo lo cierto es que esos cargos de igualdad y afectación del derecho al descanso fueron dirigidos contra otro contenido normativo, pues el actor supuso equivocadamente que la disposición acusada regulaba genéricamente la jornada laboral de l personal asistencial en salud. Pero ello no es así, pues ese aparte se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que desempeñan un doble empleo, con lo cual la situación procesal varía profundamente. En efecto, la Corte no puede trasladar los ataques dirigidos contra un contenido normativo (la regulación genérica de la jornada laboral de los trabajadores de la salud) al examen de otro contenido normativo, si este último no fue demandado (la jornada de aquellos trabajadores de la salud que desempeñan más de un empleo), puesto que, se repite, con excepción de los casos de revisión automática, el control constitucional en Colombia no es oficioso.” Según lo anterior, la jornada laboral prevista en la citada ley 269 de 1996, se

aplica a aquellos servidores que desempeñan más de un empleo asistencial en salud, situación que no corresponde a la actora. En consecuencia le asiste el derecho al pago de las cuatro (4) horas semanales que ha venido laborando en exceso en la entidad demandada, pues como ya se explicó, en dicha entidad debe aplicarse la jornada laboral de 44 horas semanales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y en autos está comprobado que se está cumpliendo una jornada de 48 horas semanales. En efecto, el Hospital General de Medellín afirma en el oficio acusado: “3o Su jornada de trabajo es de cuarenta y ocho (48) horas a la semana razón por la cual no existe ninguna obligación de reconocerle horas extras a partir de una jornada ordinaria semanal de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” Siendo ello así, al ser inaplicable la Ley 269 de 1996 al presente caso, la jornada de trabajo sigue siendo la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales, lo que conduciría a la confirmación de la decisión del Tribunal que anuló el acto acusado, pero modificando lo concerniente a la limitación que hizo de la condena al 1º de marzo de 2006, fecha en que entró en vigencia la Ley 269 de 1996. No obstante, en virtud del principio de la “reformatio in pejus”, el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante cuando este ha sido el único que impugna la decisión, caso en el cual la decisión del superior se debe limitar al punto sobre el cual se le perjudicó.

En consecuencia se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto condenó a la demandada al pago de 4 horas extras por cada semana laborada desde el 20 de febrero de 1995 y hasta el 1º de marzo de 1996. De otro lado y en consideración a la declaratoria de inexequibilidad que mediante sentencia C-188 de 1999, hiciera la Corte Constitucional de apartes del artículo 177 del C. C. A. que establecía la diferencia en el interés, en consideración a que los intereses comerciales se causan dentro del término del mes de que dispone el Hospital demandado para pagar lo debido, como lo prevé el artículo 176 del C. C.

A. y los moratorios a partir del día siguiente, se modificará por este aspecto la sentencia apelada.

Igualmente, se modificará el numeral cuarto de fallo apelado que ordenó la corrección monetaria de las condenas, con aplicación del índice de precios certificado por el DANE en la fecha en que se presentó la demanda y no el de la fecha en que se causó el derecho, pues es este último el que actualiza el valor desde el momento en que el derecho debió ser reconocido al servidor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 27 de junio de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por JAIME STTIVEND

ARCINIEGAS.

MODIFÍCASE el inciso tercero del numeral 4º, en el sentido de indicar que el índice de precios certificado por el DANE a aplicar, es aquel que se encontraba vigente a la fecha en que se causó el derecho y no en la de presentación de la demanda. MODIFÍCASE el numeral 7º de la sentencia apelada, y en su lugar, conforme al inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia devengarán intereses comerciales y moratorios desde la fecha de su ejecutoria. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.