CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05)-2007

JORNADA DE TRABAJO – Régimen aplicable a los empleados públicos del orden territorial / REGIMEN DE ADMINISTRACION DE PERSONAL – Comprende el concepto de jornada de trabajo / JORNADA DE TRABAJO – Concepto que hace parte de la noción genérica de administración de personal De acuerdo con la tesis adoptada por la Sala de Sección, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está contenido en el Decreto 1042 de 1978. Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º” (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. El Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados de la rama ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende asi mismo el concepto de jornada de trabajo. La Sala prohíja una vez mas, en esta oportunidad, la tesis ya definida

por la jurisprudencia sobre la normatividad aplicable a los empleados territoriales en materia de jornada laboral y el trabajo en días de descanso obligatorio, pues además de lo expuesto, debe considerarse adicionalmente que partiendo de que el régimen de administración de personal civil contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio del empleo (ingreso, deberes, derechos, prohibiciones, régimen disciplinario, calificación de servicios, situaciones administrativas, retiro del servicio), capacitación, carrera administrativa, organismos para la administración de personal, resulta válido afirmar que la jornada de trabajo es un concepto que hace parte de la noción genérica de “administración de personal”. El Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, y en este sentido constituye una adición a los decretos 2400 y 3074 de 1968.

Nota de Relatoría: En similar sentido se pronunció la Sala en las sentencias proferidas el 19 de julio de 2007, en los procesos 8023-05, 7726-05 y 3319-05; y el 26 de julio de 2007 en el proceso 6734-05.

JORNADA DE TRABAJO - El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden Debe señalar la Sala que en cuanto a la aplicación del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 sobre jornada de trabajo para los empleados públicos, la Corte Constitucional en sentencia C-1063/2000 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad parcial contra dicha disposición, precisó que la norma

acusada, esto es, el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 se encuentra vigente pero cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, así como de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal. TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS – Lo constituye toda labor realizada con posterioridad a la hora 44 en aplicación del Decreto 1042 de 1978 / JORNADA DE TRABAJO – Personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud / JORNADA DE TRABAJO – La Ley 269 de 1996 sólo cobija a los empleados que mantienen su vinculación laboral simultánea con dos o más entidades en las que el Estado tenga parte / HORAS EXTRAS – Reconocimiento. Prescripción trienal Bajo la interpretación del marco normativo que antecede, y descendiendo al caso de autos, no existe discusión entonces sobre la aplicación del Decreto 1042 de 1978 para el caso de la demandante en lo que respecta a la jornada de trabajo. Por lo tanto, en el asunto sub examine, la jornada de trabajo a la cual debían someterse las partes, es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales. En consecuencia, toda labor realizada con posterioridad a la hora 44 de cada semana, constituye TRABAJO SUPLEMENTARIO, o de HORAS EXTRAS, que debe ser remunerado con pagos adicionales al salario reconocido por trabajo ordinario, y con los recargos de ley. Precisa la Sala que en el caso concreto NO ES APLICABLE la Ley 269 de 1996,

“por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”. La Ley 269 de 1996 en su artículo 2º estableció una jornada especial de máximo doce (12) horas diarias, sin exceder en la semana sesenta y seis (66) horas, para el personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, cualquiera que sea la modalidad de su vinculación. La Corte Constitucional en sentencia C-206/03 se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, por ineptitud de la demanda, dentro del juicio de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (parcial) de la Ley 269 de 1996. Y, en uno de los apartes de la decisión, la Corte precisó el ámbito de aplicación de la Ley 269 de 1996. Como lo ha precisado la Sala en oportunidades anteriores, la jornada especial de trabajo que contempla el artículo 2º de la Ley 269 de 1996, “solamente cobija a los empleados que mantienen su vinculación laboral simultánea con dos o más entidades en las que el Estado tenga parte. Para ellos, se autoriza en los términos de la citada norma, no solo desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación del tesoro, sino también cumplir una jornada semanal que, sumado el tiempo servido en varias entidades, no exceda el tope de doce horas diarias y sesenta y seis horas semanales”. Así las cosas se tiene entonces que la jornada ordinaria de trabajo que rigió durante toda la relación de trabajo de la demandante, fue de 44

horas, aún después de entrar en vigencia la Ley 269 de 1996. En el caso concreto, se encuentra acreditado que la demandante laboró efectivamente en jornadas de cuarenta y ocho (48) horas semanales. En las anteriores condiciones, a la demandante se le adeudan cuatro (4) horas extras semanales desde el 3 de marzo de 1995, las cuales deben ser reconocidas y pagadas de conformidad con las previsiones de los artículos 33, 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978, teniendo en cuenta los cuadros de turnos que obran a los folios 45 y siguientes del expediente, cuyos originales reposan en la oficina del Departamento de Desarrollo Humano del Hospital General de Medellín. En consecuencia, se confirmará la decisión anulatoria del acto administrativo que profirió el Tribunal de primera instancia, pero entendiendo que se MODIFICA la decisión que limitó el reconocimiento de las horas extras a la fecha de expedición de la Ley 269 de 1996, para en su lugar, disponer la condena a la entidad demandada al reconocimiento y pago de cuatro horas extras semanales laboradas desde el 3 de marzo de 1995, por efectos de la prescripción trienal, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud, desde la cual se entiende interrumpida la prescripción, ( la petición se presentó el 3 de marzo de 1998 fls. 2 a 4), y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Nota de Relatoría: En similar sentido se pronunció la Sala en las sentencias proferidas el 19 de julio de 2007, en los procesos 8023-05, 7726-05 y 3319-05; y el

26 de julio de 2007 en el proceso 6734-05. TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS – Normatividad aplicable a los empleados del orden municipal / TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Remuneración Expresa la entidad recurrente, que no existe vacío normativo que regule el trabajo en dominicales y festivos en el sector territorial, pues existen normas expresas como la Ley 57 de 1926, 6ª de 1945, 72 de 1931 y el decreto 1278 del mismo año, por consiguiente, no era posible aplicar por analogía la normativa que aplicó el Tribunal, ni es de recibo dejar de aplicar el decreto 222 de 1932. Así entonces, a su juicio, resulta contrario al ordenamiento constitucional que la sentencia inaplique las normas que regulan el pago del trabajo en dominicales y festivos. Para la Sala no son de recibo los argumentos que plantea la entidad recurrente, en el sentido de que el pago de dominicales y festivos para empleados del orden municipal se rige por las normas que expresamente indica, por cuanto, como ya lo ha definido esta Corporación, dicha materia la regula el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Esta Sección mediante sentencia de fecha 5 de julio de 2001, proferida dentro del proceso No. 1895-98, declaró la nulidad del artículo 3º del Decreto 222 de 1932 que regulaba la remuneración habitual en dominicales y festivos de los servidores municipales. En dicha sentencia se acogió la orientación expuesta en sentencia del 23 de octubre de 1997 dictada en el proceso No.

14.304, en la cual se expresó: “Y como a falta del artículo 3º del Decreto 222 de 1932, surge un vacío normativo en cuanto a la remuneración del trabajo habitual en dominicales y festivos respecto de los servidores municipales, habrá de acudirse como lo pide el recurrente al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de la norma que para el orden nacional regula la materia semejante en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887.” Conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio, es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles. Se remunera en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. Contempla igualmente el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Nota de Relatoría: En similar sentido se pronunció la Sala en las sentencias proferidas el 19 de julio de 2007, en los procesos 8023-05, 7726-05 y 3319-05; y el 26 de julio de 2007 en el proceso 6734-05.

TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS – Carga de la prueba De acuerdo con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso; y, conforme al artículo 177 ibídem, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. En el presente caso la parte actora afirma que labora habitualmente en dominicales y festivos, aspecto que no discute el Hospital demandado. Sin embargo, no cumplió a cabalidad con la carga probatoria que tenía bajo su responsabilidad, y la Sala no cuenta con elementos probatorios suficientes que acrediten plenamente dicho extremo. Si bien en el acápite de pruebas de la demanda se solicita que el Hospital General de Medellín certifique de manera discriminada no sólo el valor y concepto de los factores devengados durante todo el tiempo de la relación laboral de la demandante, sino también el horario de trabajo, los sistemas de turnos, los dominicales y festivos laborados desde enero de 1995 a la fecha, con indicación del valor cancelado por este concepto, así como una relación de los días compensatorios concedidos a la actora, valorada la prueba documental allegada en respuesta a la solicitud de la demanda, visible a los folios 125 y siguientes del expediente, advierte la Sala que no contiene la especificidad y claridad suficientes para poder establecer efectivamente cuáles días festivos y dominicales fueron laborados, el número de horas servidas en cada uno de ellos, que días de descanso compensatorio fueron concedidos, y en qué casos se retribuyó en dinero tal descanso. Una condena debe estar soportada, no

sólo en las normas que conceden el derecho, sino en la prueba de los hechos que constituyen el supuesto fáctico de las mismas.

Nota de Relatoría: En similar sentido se pronunció la Sala en las sentencias proferidas el 19 de julio de 2007, en los procesos 8023-05, 7726-05 y 3319-05; y el 26 de julio de 2007 en el proceso 6734-05.

SENTENCIA DE CONDENA LABORAL – Intereses comerciales y moratorios La Sala estima que le asiste razón a la parte actora en cuanto que el fallo de primera instancia debe modificarse en la medida en que condenó al pago de intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de ese término, sin tener en cuenta que la Corte Constitucional mediante sentencia C-188 de 1999 declaró inexequible la parte del artículo 177 del C. C. A. que establecía la diferencia en el interés que declaró el Tribunal. En este sentido se accede a la solicitud de MODIFICAR el numeral 6 de la sentencia para en su lugar disponer que conforme al inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., las cantidades líquidas reconocidas en esta sentencia devengarán intereses comerciales y moratorios desde la fecha de su ejecutoria. CONDENA EN COSTAS – No basta que la parte resulte vencida, se requiere la valoración de su conducta en el curso del proceso No se accede a la solicitud de condena en costas formulada por la parte actora, por cuanto si bien el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, dispone que en todos los procesos con excepción de las acciones

públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida, la Sala viene precisando que no basta que la parte resulte vencida y por ese solo hecho se le imponga el gravamen. Para el efecto se requiere la valoración de la conducta que ha observado en el curso del proceso y en la medida en que sus actuaciones resulten temerarias (obstrucción en la práctica de pruebas, uso de medios de impugnación con fines simplemente dilatorios, derroche de jurisdicción innecesario, etc.), será procedente la condena en costas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007).- Radicación número: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05)

Actor: LUZ ANGELICA MENA PINEDA

Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2004, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Luz Angélica Mena Pineda.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 0001002 de marzo 25 de 1998, expedido por el Gerente del Hospital

General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez Empresa Social del Estado, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de la totalidad de los días domingos y festivos laborados, reajustes del pago por los días domingos y festivos laborados, pago de horas extras por haber laborado jornadas semanales superiores a 44 horas y la indexación correspondiente a dichos valores. A título de restablecimiento, solicitó el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: - El valor debido de los compensatorios por la totalidad de los dominicales y festivos laborados realmente. - El reajuste del pago por los días domingos y festivos laborados efectivamente y cancelados por un valor inferior al que señala la ley. - Pago de horas extras por haber laborado durante jornadas laborales superiores a 44 horas semanales durante el mismo tiempo. - De manera derivada solicita que al modificarse la base salarial, se ordene el reajuste y pago del total de salarios y prestaciones sociales, legales y extralegales, causados y percibidos desde la fecha de vinculación al servicio en adelante. Solicita la parte actora, que los valores reconocidos se indexen o actualicen en la forma prevista en el artículo 178 del C.C.A. Y, que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibídem. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: La actora se vinculó al Hospital General de Medellín el 13 de diciembre de 1984, en el cargo de Auxiliar de Enfermería. Se afirma que en el Hospital General de Medellín se aplica una jornada laboral de “Rotación de Turnos”, por ser un servicio de salud que se presta las 24 horas del día. Esa asistencia de enfermería implica que de manera habitual y permanente la

demandante trabaja durante dominicales, festivos, jornadas nocturnas, extras nocturnas y extras diurnas. A juicio de la parte actora, el Hospital General de Medellín incumple la ley en lo que respecta al reconocimiento y pago de dominicales y festivos, por lo siguiente: El pago del tiempo laborado en tales días debe corresponder al doble del valor de un día ordinario de trabajo, sin perjuicio del pago que se debe hacer por tener derecho al dominical (lo que en principio constituye un pago triple). Adicional al reconocimiento anterior, se tiene derecho al día compensatorio remunerado. El Hospital General de Medellín, ha liquidado el trabajo suplementario en forma ilegal, con una excepción durante el período comprendido entre febrero y octubre de 1997, lapso en el cual canceló los salarios conforme a las disposiciones legales. La tesis del Hospital General de Medellín, que es errónea, consiste en afirmar que si con el trabajo dominical se cumple la jornada semanal de trabajo, no se genera el recargo de ley. Es decir, se liquida el doble, y no triple, como lo señala la ley. El Hospital General de Medellín tomó la determinación de disminuir el pago y reconocimiento de dominicales, festivos, compensatorios, jornadas nocturnas y extras, mediante memorando No. 004392 de 9 de octubre de 1997. En materia de los compensatorios, se dice en la demanda que, de igual manera, la entidad rechaza el marco legal, pues tampoco lo adopta, sino que asume que la compensación se paga con el tiempo de descanso al trabajador, por lo tanto, debe entenderse que al no concederse el día compensatorio, el día trabajado de más

debe ser considerado como laborado de horas extras. Sobre las Horas extras se indica en la demanda, que la jornada de trabajo en el sector salud es de 44 horas semanales, como lo prescribe la Ley 10 de 1990 en armonía con el Decreto 1042 de 1978. Que no obstante existir claridad en relación con esta normatividad en múltiples jurisprudencias y conceptos sobre el particular, la entidad demandada ha impuesto una jornada de 48 horas a la semana. De tal manera que lo que ha laborado la demandante por encima de las 44 horas, se consideran como horas extras, y por tanto, deben ser abonadas con los recargos de ley. Se argumenta que el no pago de lo anterior, significa para la parte actora un deterioro en la liquidación de las prestaciones causadas, tales como vacaciones y primas. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas cita las siguientes: 1.- Disposiciones Constitucionales: Artículos 25º., 53º., 125 y 209. 2.- Disposiciones Legales: Art. 195 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 30 de la Ley 10 de 1990. Arts. 33, 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978. Arts. 158,159 y 165 del C. S. T. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia de fecha septiembre 7 de 2004, inaplicó la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, en lo relativo al pago de días dominicales y festivos, y declaró la nulidad del acto contenido en el Oficio 0001002 del 25 de marzo de 1998 expedido por el Gerente del Hospital

General de Medellín (fls. 198 a 223). Mediante auto de 2 de febrero de 2005, el fallador de primera instancia aclaró la sentencia en los siguientes términos: “ACLARAR el numeral 3º, literal b), de la sentencia proferida en el proceso de la referencia, en el sentido de que el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, reconocerá a la parte demandante “un recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado… hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia”, si no lo hubiere hecho de acuerdo con las pautas previstas en el decreto 1042 de 1978 y en esta providencia” (fls.241-245). El A quo fundamentó la decisión en las razones que a continuación resume la Sala: Señaló en primer lugar que el problema jurídico ya había sido resuelto por el Tribunal en sentencia anterior, en la cual acogió lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2003, proferida dentro del proceso 4343-02 con ponencia de la Magistrado Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, ya que el problema a resolver radica fundamentalmente en el régimen normativo aplicable, para la demandante, el del orden nacional, y para el Hospital General de Medellín, el del orden municipal. En dicha sentencia precisó esta Corporación que por disposición del artículo 3º de la Ley 27 de 1992, en las entidades del orden territorial se aplican las disposiciones sobre administración de personal contenidas en los decretos 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987; previsión reiterada en el inciso

segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. La remisión inicial que hizo la ley 27 de 1992 no solamente hizo mención al régimen de carrera administrativa, sino también al régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo. En ese orden, a los empleados públicos del orden territorial en materia de jornada de trabajo, se les aplican las disposiciones del Decreto 1042 de 1978. Claramente ha sido determinado por la jurisprudencia que las normas sobre jornada de trabajo hacen parte del régimen de administración de personal. El Hospital General de Medellín es una Empresa Social del Estado, de conformidad con el decreto No. 1328 de 15 de noviembre de 1994, en virtud del cual dicho organismo de carácter municipal fue reestructurado como tal. Consideró el Tribunal que, a partir del 1º de marzo de 1996, la jornada de trabajo de los empleados que cumplen funciones asistenciales en las entidades prestadoras de salud, cualquiera sea la modalidad de vinculación, es de 66 horas semanales, no de 44 como se sostiene en la demanda o de 48 como se afirma en la contestación de la misma. Como la Ley 269 empezó a regir el 1º de marzo de 1996 (publicada en el Diario Oficial No. 42733 de esa fecha) – y por regla general la Ley rige hacia el futuro, estimó necesario determinar la normatividad aplicable a las situaciones relativas a la jornada laboral consolidadas antes de la vigencia de dicha ley. Y, llega a la conclusión de que la jornada laboral vigente para ese entonces era la prevista en

el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, de 44 horas semanales. Si el Hospital General de Medellín había adoptado una jornada laboral ordinaria de 48 horas semanales para sus empleados públicos, significa que semanalmente los obligó a trabajar 4 horas más. Por esta razón el A quo ordenó el reconocimiento a favor de la parte actora de 4 horas semanales desde la fecha de interrupción de la prescripción y hasta el 1º de marzo de 1996. El Tribunal considera que esas cuatro (4) horas laboradas por la parte actora, constituyen trabajo suplementario, en cuanto exceden la jornada ordinaria, las cuales deben pagarse como extras diurnas o nocturnas teniendo en cuenta que al descontar las primeras 44 horas de la jornada laboral semanal, las cuatro restantes se hayan laborado en jornada diurna o nocturna. En punto a los Dominicales y festivos, advirtió que el Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 1997, proferida dentro del proceso No. 14.304, con ponencia de la doctora DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, explicó que el vacío normativo que surgía en materia del pago de dominicales, festivos y compensatorios, al inaplicar el artículo 3º del Decreto 222 de 1932, se llenaba por analogía con las previsiones consagradas en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, criterio reiterado en sentencia de fecha 5 de julio de 2001 dictada en el proceso radicado al No. 1895-98, de la cual fue ponente el doctor NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, por medio de la cual se declaró la nulidad del citado

artículo 3 del Decreto 222 de 1936. Si el pago de los dominicales y festivos se está efectuando conforme se indica en la contestación de la demanda, quiere ello decir que el Hospital General de Medellín está pagando el dominical laborado como un día ordinario y que además, está concediendo el compensatorio, pero no está pagando el doble, o sea el recargo del 100% por haber laborado dominical o festivo, como lo ordena el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Ello quiere decir que el demandado le debe a la actora el valor de un día de salario ordinario por cada dominical o festivo laborado. En relación con el compensatorio por dominicales y festivos, se argumenta que: En el expediente no obra ningún medio de convicción que respalde las afirmaciones que se hacen en el hecho 7º de la demanda, en el sentido de que el Hospital General de Medellín no concedía el descanso compensatorio, carga probatoria que, por demás, le correspondía al interesado. En cuanto al pago del recargo del 100% por el trabajo en día dominical o festivo, el Tribunal acoge lo que indica el Hospital en el escrito de contestación a la demanda, para concluir, que no lo está pagando. Por lo anterior, se condena al reconocimiento de un recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. En materia de prescripción, la primera instancia aplicó por analogía el artículo 151 del Código Procesal Laboral. EL RECURSO Las partes interpusieron recurso de apelación contra el anterior proveído. El Hospital General de de Medellín sustenta el recurso como consta a los folios

228 a 238. Argumenta que la parte actora debió acreditar durante el debate probatorio los siguientes supuestos: 1.- Los dominicales y festivos que laboró efectivamente. 2.- El valor debido de los compensatorios por la totalidad de los dominicales y festivos laborados realmente. 3.- Cuáles de los domingos y festivos que laboró efectivamente se le cancelaron por un valor inferior al que señala la ley, y cuál es el monto de ese menor valor. 4.- Cuáles semanas laboró jornadas superiores a 44 horas. Del análisis de las pruebas aportadas al proceso se tiene que la parte actora no cumplió con las obligaciones que le imponen los artículos 174 y 177 del C. de P. C., porque no acreditó cuáles domingos y festivos laboró efectivamente, qué valor se le pagó realmente por los domingos y festivos en que laboró, así como cuál fue la jornada de trabajo semanal que cumplió realmente. Sin que exista suficiente sustento probatorio no es posible proferir un fallo favorable a las pretensiones de la demanda, so pena de desconocer la garantía constitucional al debido proceso y al derecho de defensa. No comparte la orientación expuesta en las sentencia del Consejo de Estado de fecha 13 de noviembre de 2003, por considerar que la tesis allí expuesta trasgrede principios del Estado Social de Derecho. El Decreto 1042 de 1978 no es aplicable para el orden Departamental y Municipal, porque dicho estatuto fue expedido para los empleados públicos del orden nacional, y no existe ningún vació normativo, pues para el orden municipal y departamental en materia de jornada de trabajo está el artículo 3º de la Ley 6ª de

1945, y sobre la regulación del trabajo y descanso en días dominicales y festivos, se aplica la ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931. La jornada de trabajo de los empleados públicos del Hospital General de Medellín, que cumplen funciones de carácter asistencial, fue, hasta la entrada en vigencia de la Ley 269 de 1996 de 48 horas y a partir de la vigencia de dicha ley, de 66 horas semanales. El Hospital General de Medellín ha exigido ordinariamente a sus empleados públicos una jornada de trabajo inferior a la máxima legal, de cuarenta y ocho (48) y sesenta y seis (66) horas, según las normas que se aplican al caso. De otra parte señala que no existe vacío normativo que regule el trabajo en dominicales y festivos en el sector territorial, pues existen normas expresas como la Ley 57 de 1926, 6ª de 1945, 72 de 1931 y el decreto 1278 de 1931, por consiguiente, no era posible aplicar por analogía la normativa que aplicó el Tribunal, ni es de recibo dejar de aplicar el decreto 222 de 1932, porque el método de calificar que “entró en obsolescencia”, va en contra de nuestro sistema jurídico que es positivo como corresponde a la mayoría de los países democráticos. Resulta contrario al ordenamiento Constitucional que la sentencia inaplique las normas que regulan el pago del trabajo en dominicales y festivos. Aun cuando las normas que se aplican para el pago del trabajo habitual el día domingo o festivo, son las previstas en la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, en la práctica se ha aplicado el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por lo

cual no es procedente la condena al reajuste por este concepto. La parte actora (folios 246 y siguientes) En la sustentación del recurso solicita que se modifique la aplicación del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, para que el interés moratorio se cause a partir de la ejecutoria de la sentencia. Que se confirme la