CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1998-02457-01(5572-05)-2007

JORNADA DE TRABAJO – Hace parte del régimen de administración de personal / REGIMEN DE ADMINISTRACION DE PERSONAL – Normas aplicables a los servidores del Estado en los órdenes nacional y territorial / JORNADA DE TRABAJO – Normatividad aplicable a los servidores del Estado del orden territorial La Sala al resolver asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de naturaleza al similar al presente, viene haciendo claridad en el sentido de que la jornada de trabajo hace parte del régimen de administración de personal. Concretamente se viene afirmando que desde la expedición de la Ley 27 de 1992 en el artículo 2º dispuso que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen, son aplicables a los servidores del Estado en los ordenes nacional y territorial, previsión reiterada en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Partiendo de la base de que el régimen de administración de personal contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio de los mismos, deberes (incluido el de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo, art. 6º) derechos y prohibiciones (tales como la de realizar actividades ajenas al ejercicio de las funciones durante la jornada de trabajo, art. 8º), el régimen disciplinario, clasificación de servicios, situaciones administrativas, causales y condiciones de retiro, capacitación, carrera administrativa y organismos encargados de la

administración de personal, es posible afirmar que la jornada de trabajo es parte de la materia de administración de personal. En las anteriores condiciones, el Decreto 1042 de 1978, en cuanto en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, constituye una adición a las previsiones de los Decretos 2400 y 3074 de 1968. En ese orden se viene afirmando que, en lo relacionado con la jornada de trabajo, no ha existido vacío normativo que lleve a la aplicación por analogía de los preceptos consagrados en el Decreto 1042 de 1978, por ende era innecesaria la inaplicación de la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1932, pues se repite, la jornada de trabajo a la que debían someterse las partes, es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales por haberlo dispuesto así expresamente las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 en los términos indicados.

Nota de Relatoría: En igual sentido se pronunció la Sala el 29 de marzo de 2007 en el proceso 5994-05 y el 28 de junio de 2007 en el proceso 9780-05.

JORNADA DE TRABAJO - Personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud / JORNADA DE TRABAJO – Servidores que desempeñan más de un empleo asistencial en salud / HORAS EXTRAS – Reconocimiento a servidora del Hospital General de Medellín Es cierto que mediante la Ley 269 de 1996 “se regula parcialmente el artículo 128

de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público. Según lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-206 de 2003, la jornada laboral prevista en la citada ley 269 de 1996, se aplica a aquellos servidores que desempeñan más de un empleo asistencial en salud, situación que no corresponde a la actora. En consecuencia le asiste el derecho al pago de las cuatro (4) horas semanales que ha venido laborando en exceso en la entidad demandada, pues como ya se explicó hasta la saciedad, en dicha entidad se debe aplicar la jornada laboral de 44 horas semanales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y en autos está comprobado que se está cumpliendo una jornada de 48 horas semanales. En las anteriores condiciones, a la actora se le adeudan 4 horas extras desde el 1º de junio de 1995, las cuales deben ser reconocidas y pagadas de conformidad con las previsiones del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978. En consecuencia se revocará la decisión de primera instancia en cuanto ordenó pagar a la actora cuatro (4) horas extras por cada semana laborada, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud, desde la cual se entiende interrumpida la prescripción, hasta el 1º de marzo de 1996. En su lugar, se condenará al ente demandado a pagarle el valor de las cuatro horas semanales, desde el 1º de junio de 1995 (por prescripción trienal), hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Nota de Relatoría: En igual sentido se pronunció la Sala el 29 de marzo de 2007

en el proceso 5994-05 y el 28 de junio de 2007 en el proceso 9780-05. TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS – Normatividad aplicable a los servidores del orden municipal / TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Remuneración Esta Sección mediante sentencia de 5 de julio de 2001 dictada en el proceso 1895-98, Magistrado Ponente: Dr. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA declaró la nulidad del artículo 3º del Decreto 222 de 1932 que regulaba la remuneración habitual en dominicales y festivos de los servidores municipales. En dicha sentencia se acogió la orientación expuesta por la misma Sección en sentencia de 23 de octubre de 1997 dictada en el proceso No. 14.304, Magistrado Ponente Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, en la cual entre sus conclusiones expresó: “Y como a falta del artículo 3º del Decreto 222 de 1932, surge un vacío normativo en cuanto a la remuneración del trabajo habitual en dominicales y festivos respecto de los servidores municipales, habrá de acudirse como lo pide el recurrente al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de la norma que para el orden nacional regula la materia semejante en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887.” Por lo anterior, y sin necesidad de exponer consideraciones adicionales, se desestima la argumentación del apoderado del Hospital General de Medellín, en cuanto insiste en que el pago de dominicales y

festivos para los servidores del orden municipal se regula por la normatividad invocada en el recurso de apelación, pues se repite, plenamente se ha definido que la materia la regulan las previsiones del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio, es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles. Se remunera en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. Contempla igualmente el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Nota de Relatoría: En igual sentido se pronunció la Sala el 29 de marzo de 2007 en el proceso 5994-05 y el 28 de junio de 2007 en el proceso 9780-05. Se cita la sentencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 5 de octubre de 2006 dictada en el proceso 5721-05, con ponencia del Magistrado

Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-02457-01(5572-05)

Actor: GLADYS HELENA HENAO PATIÑO

Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN AUTORIDADES MUNICIPALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

A N T E C E D E N T E S GLADYS HELENA HENAO PATIÑO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad del acto contenido en el oficio 03063 de 10 de junio de 1998 expedido por el Gerente del Hospital General de Medellín, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de la totalidad de los días domingos y festivos laborados, reajustes del pago por los días domingos y festivos laborados, pago de horas extras por haber laborado jornadas semanales superiores a 44 horas y la indexación correspondiente a dichos valores. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que la actora se vinculó al Hospital General de Medellín el 1º de febrero 1986, en el cargo de Auxiliar de Enfermería.

Afirma que en el Hospital General de Medellín se aplica una jornada laboral de “Rotación de Turnos”, por ser un servicio de salud que se presta las 24 horas día. Ello implica que de manera habitual y permanente la actora trabaja durante dominicales, festivos, jornadas diurnas y nocturnas, extras nocturnas y extras diurnas. El Hospital demandado incumple la ley en lo referente al reconocimiento y pago de dominicales y festivos, por lo siguiente: El pago laborado en tales días debe corresponder al doble del valor de un día ordinario de trabajo, sin perjuicio del pago que se debe hacer por tener derecho al dominical (Lo que en principio constituye un pago triple). Adicional al reconocimiento anterior, se tiene derecho al día compensatorio remunerado. El Hospital General de Medellín, durante toda su vida laboral, ha liquidado en forma ilegal e inferior al mandato legal, con una excepción entre el período comprendido de febrero a octubre de 1997, lapso en el cual canceló los salarios en legal forma. La tesis del Hospital General de Medellín, que es errónea, consiste en afirmar que si con el trabajo dominical se cumple la jornada semanal de trabajo, no se genera el recargo de ley. Es decir, se liquida el doble, no triple, como lo señala la ley. El Hospital General de Medellín tomó la determinación de disminuir el pago y reconocimiento de dominicales, festivos, compensatorios, jornadas diurnas extras, mediante memorando No. 004392 de 9 de octubre de 1997. Compensatorios. Para efectos del reconocimiento de la compensación a que tiene derecho la actora, de igual manera la entidad rechaza el marco legal, pues

tampoco lo adopta, sino que asume que la compensación se paga con el tiempo de descanso al trabajador, por lo tanto debe entenderse que al no concederse el día compensatorio, el día trabajado de más debe ser considerado como laborado de horas extras. Horas extras. La jornada de trabajo en el sector salud es de 44 horas semanales, como lo prescribe la Ley 10 de 1990 en armonía con el Decreto 1042 de 1978, que a pesar de la claridad de múltiples jurisprudencias y conceptos sobre el particular, el ente demandado ha impuesto una jornada de 48 horas a la semana. Lo laborado por encima de las 44 horas se considera como horas extras y deben ser abonadas con los recargos de ley. Prestaciones sociales. El no pago de lo anterior significa para la parte actora un deterioro en la liquidación de las prestaciones causadas, tales como vacaciones y primas.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  C. N. artículos 25, 53, 125 y 209  Ley 100 de 1993, artículo 195  Ley 10 de 1990, artículo 30  Decreto 1042 de 1987, artículos 33 y 40.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, inaplicó la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, en lo relativo al pago de días dominicales y festivos, y declaró la nulidad del acto contenido en el Oficio 03063 de 10 de junio de 1998 expedido por el Gerente del Hospital General

de Medellín. A título de restablecimiento del derecho condenó al Hospital General de Medellín a reconocer y pagar a la actora cuatro (4) horas extras por cada semana laborada, según la parte considerativa “…para efectos de esta decisión tendrá en cuenta la fecha de presentación de la solicitud, desde la cual se entiende interrumpida la prescripción”, y hasta el 1º de marzo de 1996. Se pagarán como horas extras diurnas o como horas nocturnas, teniendo en consideración que, al descontar las primeras cuarenta y cuatro (44) horas de la jornada laboral semanal, las cuatro siguientes se hayan laborado en jornada diurna o nocturna, en el cargo de Auxiliar de Enfermería. Un recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado también “…para efectos de esta decisión tendrá en cuenta la fecha de presentación de la solicitud, desde la cual se entiende interrumpida la prescripción”, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, en valores debidamente actualizados, dando aplicación a la fórmula indicada en la sentencia. Mediante auto de 18 de noviembre de 2004, el Tribunal aclaró la sentencia en los siguientes términos:

“ACLARAR EL NUMERAL 3º. LITERAL B) DE LA

SENTENCIA EN EL SENTIDO DE QUE EL HOSPITAL

GENERAL DE MEDELLÍN PAGARÁ A LA PARTE

DEMANDANTE “UN RECARGO DEL 100% POR CADA

DOMINICAL O FESTIVO EFECTIVAMENTE LABORADO,

HASTA LA FECHA DE EJECUTORIA DE ESTA

SENTNECIA, SI NO LO HUBIERE HECHO DE ACUERDO

CON LAS PAUTAS PREVISTAS EN EL DECRETO 1042

DE 1978 Y EN ESTA PROVIDENCIA.” Fundamentó la decisión en las razones que a continuación se resumen: Puso de presente que la discrepancia entre las partes radica fundamentalmente en el régimen normativo aplicable. Para la parte actora, las normas del orden nacional y para el Hospital demandado, las disposiciones del nivel territorial (Municipal). Advirtió que el problema jurídico ya había sido resuelto por el Tribunal en sentencia anterior, en la cual acogió lo expuesto por esta Corporación en sentencia de 13 de noviembre de 2003 dictada en el proceso 4343-02 Ponente la

doctora ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

En dicha sentencia precisó la Sala que por disposición del artículo 3º de la Ley 27 de 1992, en las entidades del orden territorial se aplican las disposiciones sobre administración de personal contenidas en los decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, previsión reiterada en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. En ese orden, a los empleados públicos del orden territorial en materia de jornada de trabajo se rigen por las disposiciones del Decreto 1042 de 1978. El Hospital General de Medellín es una Empresa Social del Estado, de conformidad con el decreto 1328 de 15 de noviembre de 1994 y la parte actora fue nombrada para ejercer un cargo asistencial, pues se desempeña como Auxiliar de Enfermería. Si tiene asignadas funciones asistenciales, entonces está cobijada por lo prescrito en la Ley 269 de 1996, cuyo artículo 1º dispone:

“La presente Ley se aplica a todo el personal de salud que cumpla en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, sin perjuicio del sistema de salud que se rija. La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.” Por lo anterior estimó el Tribunal que, a partir del 1º de marzo de 1996, la jornada de trabajo de los empleados que cumplen funciones asistenciales en las entidades prestadoras de salud, cualquiera sea la modalidad de vinculación, es de 66 horas semanales, no de 44 como se sostiene en la demanda o de 48 como se afirma en la contestación de la misma. Como la Ley 269 empezó a regir el 1º de marzo de 1996 (publicada en el Diario Oficial No. 42733 de esa fecha) – y por regla general la Ley rige hacia el futuro, consideró necesario determinar la normatividad aplicable a las situaciones relativas a la jornada laboral consolidadas antes de la vigencia de dicha ley. Antes del 1º de marzo de 1996, la jornada de trabajo en el orden territorial era la consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, de 44 horas semanales. Si el Hospital General de Medellín había adoptado una jornada laboral ordinaria de 48 horas semanales para sus empleados públicos, significa que los obligó a trabajar 4 horas más. Por lo mismo, se reconocieron a la actora, 4 horas

semanales desde la fecha de interrupción de la prescripción y hasta el 1º de marzo de 1996. Dominicales y festivos. Sobre este particular advierte que el Consejo de Estado en sentencia de 23 de octubre de 1997 dictada en el proceso No. 14.304, con ponencia de la doctora DOLLY PEDRAZA DE ARENAS explicó que el vacío normativo que surgía en materia del pago del pago de dominicales, festivos y compensatorios, al inaplicar el artículo 3º del Decreto 222 de 1932, se llenaba por analogía con las previsiones consagradas en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, criterio reiterado en sentencia de 5 de julio de 2001 dictada en el proceso 1895-98, de la cual fue ponente el doctor NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, por medio de la cual declaró la nulidad del citado artículo 3 del Decreto 222 de 1936. Esta sentencia en uno de sus apartes expresó: “Otorga esta norma el derecho del empleado que habitualmente labora en dominicales y festivos, al pago de una indemnización igual a un día de salario por dominical o festivo laborado, y si así lo elige a un día de descanso compensatorio. Es decir, que el empleado tiene derecho a escoger entre la remuneración igual a un día de su salario o al descanso compensatorio. Esta normatividad contrasta con lo que sobre el particular disponen las normas que regulan en trabajo habitual y permanente en día de descanso tanto para los servidores públicos del orden nacional como para los trabajadores privados” Lo anterior demuestra cómo las normas que regulan la

materia para los ordenes departamental y municipal han caído en obsolescencia frente a otras que regulan el sistema de remuneración para el resto de los trabajadores y ello sin lugar a dudas rompe con el derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, sin que exista una razón distinta al olvido del legislador en proveer la normatividad respectiva, toda vez que si bien no puede sostenerse el derecho absoluto del trabajador a una remuneración igual aún en cargos similares en los distintos ordenes, sí puede exigirse un trato semejante respecto a las condiciones generales que rigen el régimen salarial, como sería el régimen del descanso remunerado y de la remuneración del trabajo habitual en días de descanso obligatorio. Mediante Oficio 03063 de 10 de junio de 1998, en respuesta a la petición formulada por la actora, la demandada le informó que los empleados públicos del orden departamental y municipal se rigen para reconocimiento del descanso y festivo por la Ley 57 de 1925 y el Decreto 1278 de 1931, normas que a juicio de la Sala también se deben inaplicar siguiendo los criterios establecidos por el Consejo de Estado en las providencias indicadas y que el Tribunal prohíja, en la contestación de la demanda se dice: “Si el trabajo es habitual, tiene derecho a un (1) día descanso compensatorio equivalente a aquel de que han sido privados en la semana siguiente, el cual puede ser concedido de la siguiente manera: c) En otro día de la semana, simultáneamente a todo el personal del establecimiento o por turnos b) Desde el medio día de las trece horas del domingo, hasta

el medio día de las trece horas del lunes c) Por turnos, reemplazando el descanso de un día por semana, por dos medios días. Si el trabajo es ocasional tiene derecho a elección del empleado público, a un descanso compensatorio, en la forma indicada atrás, o al pago de un día de salario. En el pago del salario mensual ya está incluido el valor del domingo y del día compensatorio. Si el pago de los dominicales y festivos se está efectuando conforme se acaba de escribir, quiere ello decir que el Hospital General de Medellín está pagando el dominical laborado como un día ordinario y que además, se está concediendo el compensatorio, pero no se está pagando el doble, o sea el recargo del 100% por haber laborado dominical o festivo, como lo orden el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Ello quiere decir que el demandado le debe a la actora el valor de un día de salario ordinario por cada dominical o festivo laborado. La situación que se presenta frente al compensatorio por dominicales y festivos es diferente por lo que pasa a explicarse: En el expediente no obra ningún medio de convicción que respalde las afirmaciones que se hacen en el hecho 7º de la demanda en el sentido de que el Hospital General de Medellín no concedía el descanso compensatorio, carga probatoria que, por demás, le correspondía al interesado. El Hospital en el numeral 8º del acápite “Razones de la Defensa” de la contestación de la demanda, afirma que el pago de dominicales y festivos laborados por el servidor, se hace de conformidad con lo previsto en la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931 que disponen el descanso compensatorio.

Además en el numeral 2º del memorando 004392 de 9 de octubre de 1997, indica que el dominical o festivo se está pagando con un recargo del 100% y en el numeral 4º ibídem, se remunerará con el descanso compensatorio. Tal circunstancia lleva a concluir que el descanso compensatorio, sí se está reconociendo por la entidad pública, a diferencia de la remuneración a la cual se condena, que no está consagrada en la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, sino en el Decreto 1042 de 1978, que es el que rige el pago de este emolumento, tal como se explicó en apartes anteriores. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Impugnaron la decisión de primera instancia, tanto el Hospital General de Medellín, como el apoderado de la parta actora, de cuyos recursos se destacan las siguientes razones de inconformidad. El Hospital General de Medellín. (Folios 197 y siguientes) Expresa que el Hospital tiene derecho al debido proceso y a la defensa que no se verían garantizados si se admite que pueda ser condenado, no obstante que del análisis de las pruebas allegadas se desprende que la actora no cumplió con la obligación que le imponen los artículos 174 y 177 del C. P. C., puesto que no acreditó cuales domingos y cuáles festivos laboró efectivamente; qué valor se le pagó realmente, así como cuál fue la jornada de trabajo semanal que cumplió. Que la orientación expuesta en las sentencias del Consejo de Estado que sirvieron de fundamento al Tribunal para adoptar la decisión, constituye una trasgresión al

Estado de derecho vigente, pues el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 que hizo extensivo el régimen de administración de personal al sector territorial, con remisión expresa a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y a la Ley 13 de 1983, no regula en parte alguna lo referente a la jornada de trabajo como tampoco lo hace la Ley 443 de 1998; que es diferente la jornada de trabajo que la carrera administrativa. Solo hasta la expedición de la Ley 909 de 2004, que sí reguló expresamente la jornada de trabajo y remitió para el efecto al Decreto 1042 de 1978. El Decreto 1042 de 1978 no es aplicable para el orden Departamental y Municipal, porque dicho estatuto fue expedido para los empleados públicos del orden nacional y no existe ningún vació normativo, pues para el orden municipal y departamental en materia de jornada de trabajo está el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 y sobre el trabajo en dominicales y festivos, la ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931. La jornada de trabajo de los empleados públicos del Hospital General de Medellín, que cumplen funciones de carácter asistencial, fue, hasta la entrada en vigencia de la Ley 269 de 1996 de 48 horas y a partir de la vigencia de dicha ley, de 66 horas semanales. Lo anterior sirve de fundamento al recurrente para pedir que la sentencia de primera instancia sea revocada en cuanto condenó al Hospital demandado al pago de 4 horas extra semanales, desde la fecha de la aplicación de la prescripción y hasta el 1º de marzo de 1996, que por demás la actora no cumplió con la carga

probatoria de demostrar las semanas que había laborado más de 44 horas semanales. Que en el evento de que no se acepten los anteriores planteamientos, debe tenerse en cuenta que el trabajo en horas extras diurnas y nocturnas, sólo cobija al personal del nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico, en ningún caso los niveles profesional, ejecutivo y directivo. Tratándose de la remuneración del trabajo en domingos y festivos – teniendo en cuenta lo expresado por el Consejo de Estado en sentencia de 2 de octubre de 2003, dictada en el proceso 2183-02, debe demostrarse la existencia de ordenes de trabajo, si se hace de manera ocasional, o autorización genérica cuando se labora habitualmente en esos días, circunstancias que no fueron acreditadas por la parte demandante. No existe vacío normativo que regule el trabajo en dominicales y festivos, pues existen normas expresas como la Ley 57 de 1926, 6ª de 1945, 72 de 1931 y decreto 1278 de 1931, por consiguiente no era posible aplicar por analogía la normativa que aplicó el Tribunal, ni es de recibo dejar de aplicar el decreto 222 de 1932, porque el método de calificar que “entró en obsolescencia”, va en contra de nuestro sistema jurídico que es positivo como corresponde a la mayoría de los países democráticos. Resulta contrario al ordenamiento Constitucional que la sentencia inaplique las normas que regulan el pago del trabajo en dominicales y festivos. Aceptando en gracia de discusión de la aplicación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es claro que el descanso compensatorio remunerado, reemplaza la

remuneración ordinaria del domingo, dando con ello cumplimiento al pago triple del trabajo en dominicales y festivos, porque una interpretación diferente conduciría a un pago cuádruple, confiscatorio y colocaría a los que trabajan en esos días en una situación de privilegio frente a los demás trabajadores. La parte actora (Folios 223 y siguientes) Pide que se confirme la sentencia de primera instancia en cuanto inaplicó la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931 y ordenó pagar el recargo del 100% por cada dominical o festivo trabajado y el reajuste de valor de las condenas. Pide que se modifique la aplicación del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, para que el interés moratorio se cause a partir de la ejecutoria de la sentencia. Que se confirme la condena al pago de horas extras trabajadas por encimas de las 44 horas semanales, desde la fecha en que se fijó en la sentencia, pero que se revoque la fecha límite – marzo 1º de 1996. En su lugar se condene al pago de las horas extras trabajadas por encima de las 44 horas semanales, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Para resolver, se C O N S I D E R A Previo a tomar la decisión a que haya lugar, se imponen las siguientes precisiones: La Sala al resolver asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de naturaleza al similar al presente, viene haciendo claridad en el sentido de que la jornada de trabajo hace parte del régimen de administración de personal. Concretamente se viene afirmando que desde la expedición de la Ley 27 de 1992

en el artículo 2º dispuso que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen, son aplicables a los servidores del Estado en los ordenes nacional y territorial, previsión reiterada en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Partiendo de la base de que el régimen de administración de personal contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio de los mismos, deberes (incluido el de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo, art. 6º) derechos y prohibiciones (tales como la de realizar actividades ajenas al ejercicio de las funciones durante la jornada de trabajo, art. 8º), el régimen disciplinario, clasificación de servicios, situaciones administrativas, causales y condiciones de retiro, capacitación, carrera administrativa y organismos encargados de la administración de personal, es posible afirmar que la jornada de trabajo es parte de la materia de administración de personal. En las anteriores condiciones, el Decreto 1042 de 1978, en cuanto en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, constituye una adición a las previsiones de los Decretos 2400 y 3074 de 1968. En ese orden se viene afirmando que, en lo relacionado con la jornada de trabajo, no ha existido vacío normativo que lleve a la aplicación por analogía de los preceptos consagrados en el Decreto 1042 de 1978, por ende era innecesaria la inaplicación de la Ley 57 de

1926 y el Decreto 1278 de 1932, pues se repite, la jornada de trabajo a la que debían someterse las partes, es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales por haberlo dispuesto así expresamente las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 en los términos indicados. El juzgador de primera instancia advirtió: “Se concluye de esta manera que, a partir del 1º de marzo de 1996 la jornada de trabajo de los empleados que cumplen funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, cualquiera sea la modalidad de su vinculación, es de 66 horas semanales y no de 44, como se sostiene en la demanda, o de 48 como se dice en la contestación.” “No obstante, como ya se dijo, la Ley 269 de 1996 empezó a regir el primero de marzo de 1996, dada su publicación en el Diario Oficial No. 42.733 de esa fecha y, como las leyes surten sus efectos hacia el futuro, es necesario e