CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1998-04017-01(2246-05)-2009

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS –

Fijación. Competencia / PRIMA DE VACACIONES – Reconocimiento. Improcedencia Los entes territoriales carecen de competencia para establecer las prestaciones sociales de sus empleados, por lo que se desestimarán las pretensiones de la demandante en el sentido de que se declare la nulidad de los actos acusados y se inaplique el Acuerdo 098 de 9 de diciembre de 1984 del Concejo Municipal y la Circular 026 de 29 de abril de 1998, proferida por la Alcaldía de Itagüí, por cuanto fijan prestaciones sociales de empleados públicos territoriales. En cuanto al argumento del recurso de alzada, según el cual las excepciones, entre ellas la de inconstitucionalidad contra el Acuerdo 081 de 16 de septiembre de 1984, aplicada por el Tribunal, son por regla general rogadas, es decir, que deben ser alegadas por las partes, dirá la Sala que el Juez de lo Contencioso Administrativo puede aplicarlas de manera oficiosa, tal como lo prevé el artículo 4 de la Constitución Política. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – Aplicación oficiosa / INAPLICACION POR INCONSTITUCIONALIDAD – Aplicación oficiosa En consecuencia, si el A-quo contaba con atribuciones oficiosas para aplicar la excepción de ilegalidad, con mayor razón para inaplicar normas por violación de la Constitución, que debe ser salvaguardada conforme a la misma Carta Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 4

PRIMA DE VACACIONES – Regulación legal / PRIMA DE VACACIONES

DOCENTE – consagración a partir de la expedición del Decreto 1381 de 1997 Los Docentes Estatales no tenían derecho a la Prima de Vacaciones tal como se aprecia hasta ahora, ni era aplicable el Decreto 1045 de 1978, que fijó las reglas generales sobre prestaciones sociales de los servidores públicos del Sector Nacional (literal d. artículo 5). En virtud de tal ausencia prestacional, fue proferido el Decreto 1292 de 14 de mayo de 1997, estableciendo la Prima de Vacaciones para los Docentes de los Servicios Educativos Estatales a cargo del Situado Fiscal. El Decreto 1292 de 14 de mayo de 1997, fue derogado por el artículo 7 del Decreto 1381 de 26 del mismo mes y año … La derogatoria expresa de la norma aludió a las disposiciones que le fueran contrarias, en especial aquellas contenidas en el Decreto 1292 de 1997, por lo que considera la Sala que la motivación para la creación de la Prima de Vacaciones, dada su inexistencia legal para el sector Docente continuó vigente en el Decreto 1381 de 1997, ratificándose así la ausencia del derecho prestacional de la demandante antes de la expedición de esta normativa. Ahora bien, una vez analizados los Certificados de Salarios allegados por la Alcaldía de Itaguí según lo ordenado por la Sala mediante el Auto de 5 de febrero de 2009, demuestran que la demandante devengó la Prima de Vacaciones durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006,

desvirtuándose el cargo alegado respecto de su reconocimiento y pago.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1381 DE 1997 – ARTICULO 1 / DECRETO 1381

DE 1997 – ARTICULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 15 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTICULO 36 / DECRETO 1292 DE 1997 / DECRETO 1381 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-04017-01(2246-05)

Actor: ELCY OMAIRA RUIZ YEPES

Demandado: MUNICIPIO DE ITAGUI AUTORIDADES MUNICIPALES _________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 31 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Elcy Omaira Ruiz Yepes contra el Municipio de Itaguí, Antioquia.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio 284 (PS) de 4 de mayo de 1998, emanado de la Secretaría de Servicios Administrativos del Municipio de Itagüí y las Resoluciones Nos. 530 y 334 de 13 de julio y 24 de agosto de 1998,

proferidas por la Secretaría de Servicios Administrativos y la Alcaldía de Itagüí, respectivamente, que negaron el reconocimiento y pago de la prima de vacaciones, y la inaplicación de los Acuerdos Nos. 098 de 9 de diciembre de 1984 (art. 1), que consagra el pago de 15 días de prima de vacaciones, por haberse decretado la suspensión provisional en el Tribunal Administrativo de Antioquia, Exp. No. 970656, y 026 del 29 de abril de 1994 (art. 1), que desconoce las prestaciones sociales establecidas en normas municipales anteriores al Acuerdo No. 098 de 9 de diciembre de 1984. A título de restablecimiento del derecho, solicita el pago de $242.951 por concepto de Prima de Vacaciones del año 1997, conforme a lo previsto en el Decreto 1381 de 1997; $4518.900 por 180 días de prima de vacaciones, según lo establecido en el Acuerdo 081 de 1984, a partir de 1986 hasta 1997, o en subsidio, 45 días de salario por igual concepto; continuar con el pago de la Prima de Vacaciones consagrada en el Decreto 1381 de 1997; indexar las sumas dinerarias y condenar en costas. Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones narra los siguientes: El Concejo Municipal de Itagüí expidió dos (2) Acuerdos sobre prestaciones sociales para los empleados del Municipio, el No. “081 de 1994” que estableció la Prima de Vacaciones de treinta (30) días de sueldo a los empleados Municipales que tengan más de once años y un día de servicio y el No. “098 de 1984” que

modificó el anterior, estableciendo quince (15) días de salario por concepto de prima de vacaciones. Dicha Prima de Vacaciones se paga a todos los empleados del Municipio, incluyendo a los Docentes de Carrera Administrativa, conforme con el Acuerdo No. 027 del 19 de mayo de 1985, ya que el proceso de nacionalización docente no se cumplió de acuerdo con lo contemplado por la Ley 43 de 1975. El Acuerdo 081 de 1984, fue demandado por el entonces Gobernador de Antioquia y declarado exequible en sentencia proferida el 26 de marzo de 1985, M.P. Joaquín Jarava del Castillo. Así mismo fue demandado el Acuerdo 098 de 1984, en acción de nulidad, “habiéndose declarado su suspensión provisional en junio 5 de 1997, proceso 970656, decisión que se ejecutorió en octubre 06 de 1997 (fecha de notificación por estados) al declararse desierto el recurso de apelación interpuesto, decisión que se comunicó al Concejo y a la alcaldía de Itagüí en diciembre de 1997.” La demandante cuenta con 24 años de servicios continuos prestados al Municipio de Itagüí, durante los cuales la entidad pagó a su favor la Prima de Vacaciones en los términos establecidos en el Acuerdo 098 de 1984. La demandante solicitó en vía gubernativa, el pago de la Prima de Vacaciones según lo contemplado en el Acuerdo 081 de 1984, invocando para ello la inconstitucionalidad del Acuerdo 098 de 1984, así como la suspensión de que fue objeto “en el proceso 970656”.

La entidad territorial demandada resolvió negativamente la petición formulada y los recursos interpuestos contra esta. La demandante se encuentra escalafonada en el Grado 11, devengando el salario establecido por los Decretos 45 de 1997 y 47 de 1998, laborando en la actualidad para el ente demandado. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos 76 y 215 de la Constitución de 1886. Artículo 53 de la Constitución Política de 1991. Artículo 6 de la Ley 60 de 1993. Artículos 1 y 3 del Decreto 1381 de 1997. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda (fls. 70 – 82), con fundamento en las siguientes razones: El asunto que se debate en el sub-lite fue resuelto por la misma Corporación, con ponencia del Magistrado Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez, dentro del proceso instaurado por Jorge Hernando Paniagua, Exp. 980881. Por tratarse de hechos similares e iguales fundamentos jurídicos, el A-quo indica que los hace suyos, citando entre otros, los siguientes planteamientos: En primer lugar, siendo claro que la Prima de Vacaciones conlleva el reconocimiento de una prestación social y no salario, tal y como lo define el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, su fijación para la época en que fueron expedidos los Acuerdos 081 y 098 por parte del Concejo del Municipio de Itagüí, era de resorte del Congreso. Sobre el particular ha sido reiterativa la Jurisprudencia de la Justicia

Administrativa, siendo importante destacar en este aspecto el concepto de 18 de julio de 2002, donde la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, efectúa un completo y profundo estudio sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos en el Derecho Colombiano afirmando en uno sus apartes lo siguiente: “De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características: a.) De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (artículo 76.7). Con el Acto Legislativo No. 3 de 1910, se facultó a las Asambleas para fijar el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos (art. 54.5). El artículo 22 de la Ley 6ª de 1945 facultó al Gobierno para señalar por decreto las prestaciones a pagar a los empleados territoriales. No existía norma, como tampoco ahora, que facultara a las entidades territoriales para establecer prestaciones sociales. b.) A partir del Acto Legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En

todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles –nacional-seccional o local – tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido –acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas.” Siendo entonces la Prima de Vacaciones una prestación social y de resorte exclusivo del legislador su fijación, no podía el Concejo Municipal de Itagüí, regular sobre esta materia, como lo hizo tanto el Acuerdo 081 de 16 de septiembre como en el 098 de diciembre 9 de 1984, lo cual conduce a que frente a los dos opere la excepción de inaplicabilidad. Ahora bien, en torno al argumento de que el Acuerdo 081 de 1984 ya había sido demandado por el Gobernador de Antioquia y el Tribunal en providencia del 26 de marzo, lo declaró exequible tal como lo afirma en el HECHO DOS de la demanda, es bueno anotar, así no exista prueba de dicho fallo en el proceso, que los alcances de “exequibilidad” e “inexequibilidad” que el Tribunal pronunciaba conforme al artículo 194 Nral 8 de la anterior Constitución, cuando el Gobernador remitía los Acuerdos para su revisión a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no tenía los mismos alcances que los pronunciamientos que la Corte Constitucional efectúa cuando se trata de analizar las demandas contra leyes, donde se hace un análisis exhaustivo de la norma con todo el ordenamiento Constitucional. En la revisión que hacía el Tribunal, los efectos del fallo cuando declaraba la exequibilidad de las Acuerdos no tenía el alcance de cosa juzgada absoluta, ya

que el análisis se circunscribe solamente a los argumentos expuestos por el Gobernador en ese momento. La suspensión provisional del Acuerdo 098 de 1984. En la demanda se afirma que el Acuerdo 098 de 1984, fue suspendido por esa jurisdicción en providencia del 5 de junio de 1997, por encontrarlo contrario al ordenamiento jurídico, por lo cual no podía ser aplicado por el Municipio de Itagüí, al liquidar la prima al actor. Sobre lo anterior cabe anotar, que la suspensión provisional decretada por el Tribunal en su desaparecida Sección Segunda, en providencia del 5 de junio de 1997, (Expediente 970.656) del Acuerdo 098 de 1984, por ser manifiestamente ilegal, solo reafirma lo dicho hasta acá, esto es, la imposibilidad que los Concejos regulen lo relativo al pago de prestaciones sociales. Pero de dicha suspensión, no puede derivarse, como se pretende en la demanda, que esta jurisdicción ordene, se dé cumplimiento en materia de prima de vacaciones a otro Acuerdo igualmente inconstitucional, como lo es el Acuerdo 081 del 16 de septiembre de 1984. EL RECURSO El apoderado de la actora, interpuso recurso de apelación (fls. 84 - 86) contra el anterior proveído, argumentando lo siguiente: Las excepciones, por regla general son rogadas, es decir, deben ser alegadas por las partes. Entre las excepciones que propuso la parte actora, no alegó ni sustentó excepción alguna de inconstitucionalidad en contra del Acuerdo 081 de 1984, por lo que en relación con este principio, no puede el Juez de manera

oficiosa proceder a concederla, manteniéndose intacta la presunción de legalidad de dicho Acuerdo. La propia Jurisprudencia del Consejo de Estado, ha reconocido que las normas no pierden su vigencia y eficacia, cuando nuevas disposiciones modifiquen la competencia del órgano facultado para su expedición. La falta de competencia del Órgano emisor, sólo puede predicarse frente a las normas preexistentes a la expedición del acto que se cuestiona, por tanto, como el Acuerdo 081 de 1984, no es un acto sometido a juicio en el sub-lite, no puede analizarse dicha incompetencia. No puede dejarse de aplicar dicho Acuerdo, con fundamento en su inconstitucionalidad (sobreviniente) derivada del cambio de competencia para regular el tema salarial de los empleados municipales. El A-quo se equivoca en su razonamiento lógico, por cuanto el Código Contencioso Administrativo en su artículo 66, prevé la presunción de legalidad de todos los actos administrativos, mientras no hayan sido objeto de anulación o suspensión por la Jurisdicción Contenciosa, debiéndose aplicar el Acuerdo 081 de 1984 en su integridad. Finaliza diciendo que la primera instancia omitió efectuar un pronunciamiento respecto de la Prima de Vacaciones establecida en el Decreto 1381 de 1997, por lo que solicita se estudie dicha pretensión compatible con las demás prestaciones laborales a que tiene derecho. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en decidir si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la Prima de Vacaciones prevista en los Decretos 081 de 1984 y 1381 de 1997, expedidos por el Concejo Municipal de Itaguí y el Presidente de la República, respectivamente. ACTOS ACUSADOS Mediante Oficio 284 (PS) del 4 de mayo de 1998 (fls. 3 y 4), emanado de la Secretaría de Servicios Administrativos del Municipio de Itagüí y por Resoluciones Nos. 530 (fls 8-11) y 334 (fls. 12-16) del 13 de julio y 24 de agosto de 1998, proferidas por la Secretaría de Servicios Administrativos y la Alcaldía de Itagüí, respectivamente, negó la solicitud de pago de la Prima de Vacaciones establecida en el Acuerdo 081 de 1984 y Decreto 1381 de 1997. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Vinculación y Retiro de la Entidad demandada Mediante el Decreto No. 026 de 11 de febrero de 1974 (fl. 100), el Visitador Administrativo Encargado de la Alcaldía de Itaguí (Antioquia), nombró a Elcy Omaira Ruiz Yepes como Profesora del Liceo Concejo Municipal con funciones de Secretaría, con una asignación mensual de $2.425, siendo posesionada el 14 de febrero del mismo año. (fl. 101) Por Decreto No. 361 de 26 de febrero de 2007, el Secretario de Educación y Cultura del Municipio de Itaguí, aceptó la renuncia de la actora quien fungía como Profesora de tiempo completo del Nivel de Básica Secundaria en el Área de

Ciencias Sociales de la Institución Educativa Concejo Municipal, a partir de 1 de marzo de 2007. ANÁLISIS DE LA SALA Competencia para fijar prestaciones sociales Como lo pretendido por la actora es el reconocimiento de una prestación laboral dispuesta en el Acuerdo 081 de 1984, expedido por el Concejo Municipal de Itagüí, es necesario que antes de resolver el fondo del asunto, la Sala precise, como lo ha indicado en reiteradas oportunidades, que tanto en las Constituciones de 1886 y 1991, las entidades territoriales carecen de competencia para definir el régimen prestacional de los servidores públicos. Sobre el particular, esta Subsección se pronunció en el siguiente sentido: “Bajo la antigua Constitución Nacional la expedición del RÉGIMEN PRESTACIONAL de los empleados estatales era de competencia del Legislador. Y bajo la Constitución Política de 1991 y conforme a la Ley Marco el Gobierno Nacional tiene competencias en dicha materia para regularlas en el ámbito nacional y local. La Ley 11 de 1986 (Estatuto Básico Municipal) determinó parámetros de competencias para los MUNICIPIOS, dentro de los cuales quedó claramente establecida su competencia limitada en MATERIA SALARIAL y la competencia del Legislador en MATERIA PRESTACIONAL. Y en el parágrafo del art. 43 determinó: “Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente Ley. “, con lo cual dejó a salvo las SITUACIONES CONSOLIDADAS Y DEFINIDAS al amparo de normas municipales. Y sin que esto signifique que tales

normas (v. gr. Prestacionales) puedan seguir vigentes y produciendo efectos en nuevos casos.”1 A su vez, esta Sala al resolver un caso idéntico al aquí analizado advirtió lo siguiente: “La Constitución de 1991 en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) atribuyó al Congreso de la República la facultad para fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales. De la misma manera, puntualizó en el inciso final del numeral 19 que tales: “(...) funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas.” (Destacado por la Sala) En tales condiciones, al amparo de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos, incluidos los de las entidades territoriales, quedó radicada con carácter exclusivo en el Congreso de la República, que expresamente excluye a las corporaciones públicas de las entidades territoriales de dicha competencia.”2 En consecuencia, los entes territoriales carecen de competencia para establecer las prestaciones sociales de sus empleados, por lo que se desestimarán las pretensiones de la demandante en el sentido de que se declare la nulidad de los actos acusados y se inaplique el Acuerdo 098 de 9 de diciembre de 1984 del Concejo Municipal y la Circular 026 de 29 de abril de 1998, proferida por la Alcaldía de Itagüí, por cuanto fijan prestaciones sociales de empleados públicos territoriales. Excepción de Inconstitucionalidad

En cuanto al argumento del recurso de alzada, según el cual las excepciones, entre ellas la de inconstitucionalidad contra el Acuerdo 081 de 16 de septiembre de 1984, aplicada por el Tribunal, son por regla general rogadas, es decir, que deben ser alegadas por las partes, dirá la Sala que el Juez de lo Contencioso 1 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 2006, M. P. (E) Alejandro Ordónez Maldonado, Exp. 05279-02, actor: Jorge Rojas Padilla. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 11 de marzo de 2004, Exp. 1644 – 2003, Actora María Carolina Acosta Soto. Administrativo puede aplicarlas de manera oficiosa, tal como lo prevé el artículo 4 de la Constitución Política según el cual: “(...) En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” Además, el Juez de lo Contencioso Administrativo también se encuentra facultado para aplicar en forma oficiosa la excepción de inconstitucionalidad, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C037 de 2000, cuando dijo: “De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión

provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio”. En consecuencia, si el A-quo contaba con atribuciones oficiosas para aplicar la excepción de ilegalidad, con mayor razón para inaplicar normas por violación de la Constitución, que debe ser salvaguardada conforme a la misma Carta Política. De la Prima de Vacaciones -Decreto 1381 de 1997-. El Decreto 1381 de 1997 establece en el artículo 1 el siguiente tenor literal: “Créase la prima de vacaciones para los docentes de los Servicios Educativos Estatales, en una proporción del 40% del salario mensual para el año de 1997 y del 50% a partir del año 1998.” A su vez, el artículo 2 ibídem, dispone que: “Esta prestación se hará efectiva para los docentes que laboran en el calendario "A", a partir del mes de diciembre y para los docentes del calendario "B" en el mes de julio correspondiente a cada vigencia fiscal, quienes hayan laborado durante los diez (10) meses del año escolar. Parágrafo 1º. Se tiene derecho a la prima de vacaciones, una vez finalizado el año académico correspondiente, por cada año de servicios prestados. Su pago se hará efectivo dentro de los cinco (5) días antes de iniciar el disfrute de las vacaciones. Parágrafo 2º. Para la vigencia de 1997, se reconocerá y pagará la prima de vacaciones a los docentes de calendario "A", y de calendario "B" en el mes de diciembre de 1997.”

Por su parte, el artículo 3 del Decreto 1381 de 1997, prevé lo siguiente: “Artículo 3º. El reconocimiento y pago de la prima de vacaciones no sustituye ni modifica las demás prestaciones o bonificaciones que hoy viene percibiendo el docente.” El Decreto 1381 de 1997 fijó una Prima de Vacaciones del cuarenta por ciento (40%) del salario mensual para el año 1997 y de un cincuenta por ciento (50%) a partir de 1998, la cual se pagaría a mitad o a final de año dependiendo del calendario académico al que pertenezca el docente, siempre que demuestre haber laborado diez (10) meses del año escolar. La Resolución No. 530 de 13 de julio de 1998 (acto acusado), es del siguiente tenor: (fl. 10) “Consta en la hoja de vida de la actora que anualmente le han sido liquidadas las primas de vacaciones, no encontrando entonces este despacho fundamento alguno para que se reclame una deuda por prima de vacaciones, por lo que a la fecha no se le adeuda a la petente ningún periodo.” Dicha información está corroborada en los Certificados de Salarios que discriminaron los factores que percibió la demandante durante la relación laboral, cuando indican que percibió las Primas de Vacaciones y Navidad según lo establecido en la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo necesario estudiar el contenido de esta normativa para establecer el desarrollo legal de la Prima de Vacaciones. La Ley 91 de 1989, preceptúa en el artículo 1, el siguiente tenor literal: “Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance

indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” (Negrillas y Subrayas) Por lo que, como la demandante fue nombrada por el Municipio de Itaguí mediante el Decreto 026 de 11 de febrero de 1974, debe ser catalogada como Docente Nacionalizada según lo dispuesto en la Ley. Por su parte, el numeral 4 del artículo 15 de la indicada Ley 91 de 1989, previó el siguiente tenor literal: “4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979. Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978. (…)” Lo trascrito permite concluir que al momento de la expedición de la Ley 91 de 1989, continuó vigente en materia de vacaciones lo dispuesto en el Decreto Ley

2277 de 1979, observando la Sala que esta regulación atiende al tiempo del descanso remunerado, sin que prevea la Prima de Vacaciones, con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 36. DERECHOS DE LOS EDUCADORES. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: e). Disfrutar de vacaciones remuneradas; (…) ARTICULO 67. VACACIONES. Los docentes al servicio oficial tendrán derecho a las vacaciones que determine el calendario escolar.” Los Docentes Estatales no tenían derecho a la Prima de Vacaciones tal como se aprecia hasta ahora, ni era aplicable el Decreto 1045 de 1978, que fijó las reglas generales sobre prestaciones sociales de los servidores públicos del Sector Nacional (literal d. artículo 5). En virtud de tal ausencia prestacional, fue proferido el Decreto 1292 de 14 de mayo de 1997, estableciendo la Prima de Vacaciones para los Docentes de los Servicios Educativos Estatales a cargo del Situado Fiscal. La parte considerativa del Decreto indicó lo siguiente: “Que a diferencia de los demás empleados públicos, los docentes de los Servicios Educativos Estatales no gozan de la prima de vacaciones y que el Gobierno Nacional con el propósito de incentivar la calidad en la educación considera conveniente establecer dicha prestación; (Resaltado y Subrayado). Que el Gobierno Nacional tiene como política el mejoramiento profesional y social de los educadores;”. El Decreto 1292 de 14 de mayo de 1997, fue derogado por el artículo 7 del Decreto 1381 de 26 del mismo mes y año, con el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 7. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y

deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial del Decreto número 1292 del 14 de mayo de 1997.” La derogatoria expresa de la norma aludió a las disposiciones que le fueran contrarias, en especial aquellas contenidas en el Decreto 1292 de 1997, por lo que considera la Sala que la motivación para la creación de la Prima de Vacaciones, dada su inexistencia legal para el sector Docente continuó vigente en el Decreto 1381 de 1997, ratificándose así la ausencia del derecho prestacional de la demandante antes de la expedición de esta normativa. Ahora bien, una vez analizados los Certificados de Salarios allegados por la Alcaldía de Itaguí según lo ordenado por la Sala mediante el Auto de 5 de febrero de 2009 (fls. 95-96), demuestran que la demandante devengó la Prima de Vacaciones durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, desvirtuándose el cargo alegado respecto de su reconocimiento y pago. En estas condiciones, al demostrarse que la Prima de Vacaciones preceptuada en el Acuerdo No. 081 de 1984 es Inconstitucional por ser proferida por el Concejo Municipal de Itagüí, y probarse el pago de la prestación dispuesta en el Decreto 1381 de 1997, forzoso es concluir que el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda merece ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 31 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Elcy Omaira Ruiz Yepes contra el Municipio de Itagüí, Antioquia. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ