CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1999-00627-01(4100-05)-2006

PENSION POST MORTEM - No reconocimiento. La docente causante de este derecho falleció sin contar con el tiempo de servicio / DOCENTE - Pensión post mórtem. No procede por cuanto la causante no alcanzó a laborar los 18 años en planteles oficiales / TIEMPO DE SERVICIO PARA PENSION POST MORTEM - 18 años en planteles oficiales. Decreto 224 de 1972 artículo 7 El problema jurídico en el presente caso se contrae a establecer si, de conformidad con las disposiciones que le sirven de fundamento, la parte demandante en su condición de beneficiarios, tienen derecho al reconocimiento y pago del derecho pensional en los términos previstos en el decreto 224 de 1972. De la pensión post mortem La pensión post mortem fue creada por el Gobierno Nacional como una compensación a la labor de los docentes que se encuentran en las siguientes condiciones: Que al momento de su muerte no hayan completado la edad para ser beneficiarios de la pensión. Que se hubiesen desempeñado como profesores en planteles oficiales, por lo menos 18 años, continuos o discontinuos. Que le sobrevivan su cónyuge, o los hijos menores, mientras no cumplan la mayoría de edad. El monto de esta prestación equivale al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al momento de su muerte. La demandante laboró al servicio de planteles educativos oficiales un total de 17 años, 9 meses, 23 días, hasta la fecha de su fallecimiento; y en este orden, de acuerdo con lo probado en el expediente, no alcanzó el tiempo exigido por el artículo 7 del decreto 224 de 1972 para que la

parte actora, en su condición de beneficiarios, gozaran del derecho a la pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba la docente al tiempo de su muerte, pues aún cuando en estos eventos la edad cronológica no es relevante para exigir el derecho a la pensión, por cuanto el derecho a la prestación por parte de sus beneficiarios se otorga una vez ocurra el fallecimiento del cónyuge, siempre y cuando se acredite el tiempo de servicios o las cotizaciones exigidas por el legislador, en el caso concreto, este último supuesto normativo no se acreditó, toda vez que la causante no alcanzó a laborar 18 años en planteles oficiales, sin que sea necesario entrar a estudiar los restantes supuestos que prevé la norma, pues al no haber laborado el mínimo exigido, no les asiste el derecho que reclaman los beneficiaros. Por las razones que anteceden la Sala confirmará el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-00627-01(4100-05)

Actor: FABIO DE JESUS ARANGO GOMEZ Demandado: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia de fecha 12 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor FABIO DE JESUS ARANGO GOMEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Lix Carolina Arango Bolívar y Juan Felipe Arango Bolívar, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 1511 FNPSM expedido por la Coordinadora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se niega el reconocimiento de la pensión Post Mortem a la parte actora. Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión post mortem, al igual que se concedan las mesadas debidas comunes y especiales. Que se condene al reconocimiento y pago de los incrementos salariales debidos. Y, que se ordene la actualización de las sumas que como resultado del reajuste, se deban cancelar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. Y que se dé aplicación a los artículos 176 y 177 ibídem. FUNDAMENTO DE LAS PRETENSIONES En síntesis dijo: La señora Doriela Bolívar Taborda prestó sus servicios en los siguientes cargos: Directora de la Escuela Rural Mixta San Martín de Porres-La Comuna-Andes, del 19 de mayo de 1975 al 30 de abril de 1978. Seccional Escuela rural mixta organizada Copacabana del 1º de mayo de 1978 al 31 de

marzo de 1979; Seccional escuela Fé y Alegría San José de la Cima Medellín, del 1º de abril de 1979 al 28 de febrero de 1993, con interrupción de un día en octubre de 1983. Según la directora de la Escuela Fé y Alegría No. 3 y Jefe de Núcleo 0104 laboró en ese establecimiento desde el día 8 de abril de 1979 hasta el 12 de marzo de 1993. Su desvinculación se produjo el 13 de marzo de 1993, por su fallecimiento. La señora Doriela Bolívar Taborda se encontraba casada con el señor Fabio de Jesús Arango Gómez, de cuya unión nacieron los menores Lix Carolina Arango Bolívar y Juan Felipe Arango Bolívar. El señor Fabio de Jesús Arango Gómez en su propio nombre y en representación de sus menores hijos, solicitó el reconocimiento de la pensión post mortem, la cual se le niega mediante el oficio No. 1511 FNPSM de noviembre 12 de 1998. El mismo no admite recurso alguno, razón por la cual se entiende agotada la vía gubernativa. Como normas violadas se invocan en la demanda: Artículos 1º., 2º., 4º., 13º., 23º., 25º., 53º., y 125 de la C.P. Decreto 224 de 1972 y la ley 171 de 1988. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda. Señala que a diferencia de la legislación actual, la normatividad anterior, en consideración a la calidad, actividad y servicio prestado por los docentes, creó una

pensión especial de sobrevivientes para los maestros, morigerando los requisitos generales que para tal efectos se exigían respecto de otros funcionarios públicos, que por regla general, para poder sustituir la pensión o debían estar disfrutándola –ser pensionadoo ser trabajador activo con derecho a la pensión de jubilación. La situación de los actores nació y se consolidó antes de la expedición de la ley 100 de 1993. Al momento del fallecimiento de la señora Doriela Bolívar Taborda, regía el decreto 224 de 1972, lo que impone afirmar que no se trata de un problema de coexistencia de leyes o de situaciones jurídicas definidas o derechos adquiridos, toda vez que el derecho a la pensión de sobrevivientes surge, nace, se perfecciona tomando como punto de referencia el deceso del trabajador o del pensionado. Así no puede hablarse de la aplicación del principio de favorabilidad, y mucho menos de aplicación retroactiva de la ley 100 de 1993 que es lo pretendido por los actores, por tratarse de situaciones definidas al amparo de la normatividad anterior. Los demandantes no probaron que el tiempo servido a planteles oficiales de enseñanza hubiere sido igual o superior a 18 años, lo que forzosamente conduce a negar las pretensiones de la demanda. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló. Señala que “si se observa el régimen especial disciplinado para los educadores, en nuestro ordenamiento nacional, prevé una situación desfavorable para los educadores, eleva el tiempo de servicio para acceder al status jurídico de jubilado,

en comparación con el régimen ordinario que disciplina un tiempo inferior, denotándose una clara desigualdad entre ambos regímenes…”. Según el literal d del art179 de la ley 115 de 1994, corresponde a los fondos educativos regionales, adscritos a las secretarías de educación de las entidades territoriales, atender y tramitar las solicitudes de prestaciones sociales del personal docente, para que sean pagadas con cargo a los recursos del fondo. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del oficio No. 1511 FNPSM de fecha 12 de noviembre de 1998, suscrito por la Coordinadora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se negó a la parte actora el reconocimiento y pago de una pensión post mortem, al considerar que de acuerdo con los certificados de tiempo de servicios, la educadora Doriela Bolívar Taborda, laboró un total de 17 años, 9 meses, y 25 días, en planteles oficiales de enseñanza, por lo tanto no procede el reconocimiento de la pensión post mortem 18 años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del decreto 224 de febrero 21 de 1974. La norma que sirvió de sustento a la entidad demandada para negar el disfrute de la pensión post mortem es el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, régimen pensional que gobernaba la situación de la causante de la prestación quien falleció el 13 de marzo de 1993, esto es, antes de entrar en vigencia en materia pensional la ley 100 de 1993. El texto de la norma señala:

“En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos en dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años”. En sentencia de fecha 9 de septiembre de 1998 la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de esta norma precisó: “Comienza la Corte por analizar si el artículo 7 del decreto ley 224 de 1972, acusado parcialmente, por el actor, se encuentra vigente o si tal disposición jurídica fue derogada, precisamente por la legislación posterior, esto es por los artículos 1 y 2 de la ley 33 de 1973 que a su vez fueron modificados, por los artículos 46, 47, 48 y 289 de la ley 100 de 1993. En efecto, a juicio de la Corporación, la disposición acusada forma parte del decreto ley 224 de 1972, expedido en virtud de las facultades extraordinarios otorgadas por el Congreso de la República, mediante la ley 14 de 1971 artículo 2, al amparo de la Constitución Política de 1886.

El referido decreto: “por el cual se señalan las asignaciones a los rectores o directores, prefectos y profesores de enseñanza primaria,

secundaria o profesional normalista, al servicio del Ministerio de Educación Nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios” en su artículo 7, consagró dos hipótesis jurídicas para el disfrute de la sustitución pensional del cónyuge supérstite y de los hijos menores de los docentes; por lo tanto, según la disposición atacada, para su goce el cónyuge no debe contraer nuevas nupcias y en cuanto al hijo menor éste tendrá derecho a recibir una mesada pensional hasta por un período de cinco (5) años o cuando llegue a la mayoría de edad. Para la Corporación es ilustrativo observar cómo en relación con el límite temporal del derecho para ser titular de la pensión de sobrevivientes, el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 33 de 1973, derogó tal limitación, al disponer que: “Artículo 1. fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia”. “….. Parágrafo 2. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar de los cinco (5) años de sustitución de pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley.” Entonces, para la Sala se puede colegir que, por virtud de este último parágrafo, las cónyuges titulares de la referida pensión, que al momento de la expedición de la ley 33 de 1973, gozaban de la prestación social,

les es modificado su derecho por la nueva ley, en forma vitalicia. En consecuencia, en criterio de la Corte, la norma atacada no está produciendo ningún efecto jurídico, por lo tanto, la Corte se inhibirá de pronunciarse en relación con la expresión atacada y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia. De otra parte, en relación con el derecho de los hijos menores al disfrute de la pensión, el artículo 1 de la ley 33 de 1973, en su parágrafo 1, dispuso: “Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar en razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con el cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron o aclararon”, por lo tanto, en opinión de la Corte, tal norma amplió los términos para disfrutar el derecho a la sustitución pensional, incluyendo, naturalmente a los incapacitados, o por razón de sus estudios o por invalidez, en este último evento, deben aplicarse las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y las disposiciones que lo modificaron y aclararon, por lo que se colige que la norma acusada quedó derogada tácitamente por la nueva ley. Ahora bien, con la restricción del derecho a la sustitución pensional del

cónyuge supérstite por contraer nuevas nupcias, la Corporación reiterará lo expresado en las sentencias C-309 de 1996, (M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), en la cual se declararon inexequibles las expresiones: “o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, contenidas en el artículo 2 de la ley 33 de 1973, que a su vez derogó el artículo 7 del decreto ley 224 de 1972 como quiera que, el artículo 4 de la referida ley dispuso que: “Esta ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”. (Subraya el Despacho). En conclusión, la Corte considera que el artículo 67 del decreto ley 224 de 1972, no está produciendo efectos jurídicos en virtud de la derogatoria tácita dispuesta en los artículos 1, 2 y 4 de la ley 33 de 1973”. El problema jurídico en el presente caso se contrae a establecer si, de conformidad con las disposiciones que le sirven de fundamento, la parte demandante en su condición de beneficiarios, tienen derecho al reconocimiento y pago del derecho pensional en los términos previstos en el decreto 224 de 1972. De la pensión post mortem La pensión post mortem fue creada por el Gobierno Nacional como una compensación a la labor de los docentes que se encuentran en las siguientes condiciones: o Que al momento de su muerte no hayan completado la edad para ser beneficiarios de la pensión. o Que se hubiesen desempeñado como profesores en planteles oficiales, por

lo menos 18 años, continuos o discontinuos. o Que le sobrevivan su cónyuge, o los hijos menores, mientras no cumplan la mayoría de edad. El monto de esta prestación equivale al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al momento de su muerte. Da cuenta el expediente que la señora Doriela Bolívar Taborda prestó sus servicios en el departamento de Antioquia así: 1.- Directora Escuela Rural Mixta San Martín de Porres – La Comuna Andes, del 19 de mayo de 1975 al 30 de abril de 1978. 2.- Seccional Escuela Rural Mixta Granizada Copacabana del 1 de mayo de 1978 al 31 de marzo de 1979. 3.- Seccional Escuela Fé y Alegría San José de la Cima Medellín del 1º de abril de 1979 al 28 de febrero de 1993. Interrupciones 1 día en octubre de 1983 (fl. 2). La Directora de la Escuela Fé y Alegría No. 3 certificó que la señora Doriela Taborda de Arango laboró en ese establecimiento desde el día 8 de abril de 1979 hasta el día 12 de marzo de 1993. La profesora nació el 18 de marzo de 1954 y falleció el 13 de marzo de 1993, esto es, a la edad de 38 años, 11 meses, 25 días (fls. 3-8). La demandante laboró al servicio de planteles educativos oficiales un total de 17 años, 9 meses, 23 días, hasta la fecha de su fallecimiento (fl. 8); y en este orden,

de acuerdo con lo probado en el expediente, no alcanzó el tiempo exigido por el artículo 7 del decreto 224 de 1972 para que la parte actora, en su condición de beneficiarios, gozaran del derecho a la pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba la docente al tiempo de su muerte, pues aún cuando en estos eventos la edad cronológica no es relevante para exigir el derecho a la pensión, por cuanto el derecho a la prestación por parte de sus beneficiarios se otorga una vez ocurra el fallecimiento del cónyuge, siempre y cuando se acredite el tiempo de servicios o las cotizaciones exigidas por el legislador, en el caso concreto, este último supuesto normativo no se acreditó, toda vez que la causante no alcanzó a laborar 18 años en planteles oficiales, sin que sea necesario entrar a estudiar los restantes supuestos que prevé la norma, pues al no haber laborado el mínimo exigido, no les asiste el derecho que reclaman los beneficiaros. Por las razones que anteceden la Sala confirmará el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada proferida 12 de octubre 2004 por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. RECONOCESE al Dr. LUIS HERNAN RODRIGUEZ ORTIZ como apoderado de

los demandantes Lix Carolina y Juan Felipe Arango Bolívar. Cópiese, notifíquese y publíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

(AUSENTE)