CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1999-01432-01(4881-04)-2006

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Contralorías territoriales. Si bien el Tribunal en los ordenamientos de la sentencia impugnada no declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Departamento de Antioquia, de la motivación de la sentencia se infiere que participa del criterio según en cual las contralorías territoriales pueden ser demandadas en forma separada sin que, al propio tiempo, se acuse al ente territorial respectivo. La Sala discrepa de la tesis del Tribunal pues, conforme a reiterada jurisprudencia ha considerado que si bien las contralorías territoriales gozan de atributos de autonomía e independencia, según lo prevén normas constitucionales y legales, como forma de garantizar el ejercicio pleno del control fiscal, debe vincularse a las entidades territoriales respectivas por carecer las contralorías de personería jurídica, a pesar de encontrarse habilitadas para acudir a la defensa de sus intereses ante los tribunales de justicia. REVOCATORIA DE NOMBRAMIENTO – Consecuencia del incumplimiento de requisitos para la posesión en el cargo La ley 190 de 1995, artículo 5, inciso 1, dispuso: “En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción.”. En consecuencia la administración no hizo cosa distinta que cumplir con el mandato legal transcrito, según puede advertirse en la motivación de la

resolución mencionada, en el aparte que dice: “Que a la fecha que vencía la citada prórroga otorgada, no se presentaron los documentos necesarios que les permitiera posesionarse en el respectivo cargo y por el contrario algunos solicitaron una nueva prórroga.”. La resolución mencionada aplicó una norma de rango legal que dispone la revocación de los nombramientos cuando no se cumplen los requisitos para el ejercicio del cargo, que en el caso presente se concretó en que no fueron aportados los documentos requeridos para la posesión en el empleo de Delegado Regional. De otro lado debe indicarse que la resolución aludida no implicó una insubsistencia tácita del empleo de Coordinador de Centro Regional, cargo ocupado por el demandante en la anterior planta de personal de la Contraloría General de Antioquia. En dicha resolución, según se lee, se dispuso reconocerle todos los derechos salariales y prestacionales adquiridos con ocasión de su permanencia en la entidad. SUPRESION DE CARGO - Tiene como consecuencia el retiro del cargo / REESTRUCTURACION – Las funciones asignadas son las que definen los elementos y características del cargo El Decreto 2400 de 1968, artículo 28, dispone que la supresión de un empleo público coloca automáticamente en situación de retiro a la persona que lo desempeñaba, salvo lo que se dispone para empleados inscritos en carrera. En el presente caso, como antes de la expedición de la Ordenanza 40 de 1998 el actor ocupaba el empleo de Coordinador de Centro Regional y el mismo no figura en la ordenanza mencionada, la Sala concluye que el empleo se suprimió y, por ende,

el demandante fue retirado de la entidad. Por ello el artículo segundo de la Resolución No.021472 de 2 de febrero de 1999, al reconocer el pago de los derechos salariales y prestacionales del actor, no hace cosa distinta que cumplir con la obligación que pesa sobre la entidad por el retiro del servidor. En cuanto hace a la legalidad de la Ordenanza 40 de 1998 la Sala quiere precisar que su análisis se hará en tanto esa disposición afectó la posición jurídica del actor, es decir, en función del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho. Indica el demandante que el acto en mención se encuentra viciado de ilegalidad porque desconoció el Decreto 1569 de 1998 al no respetar la nomenclatura y clasificación allí establecida. La Sala desestimará el argumento porque no corresponde a la impugnación propia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se trata de un juicio de pura legalidad, que no tiene repercusiones respecto de la situación del actor toda vez que la supresión de su empleo y el consiguiente retiro ocurrieron como efecto de la desaparición del cargo de Coordinador de Centro Regional en la nueva planta de personal de la entidad y no como consecuencia de que se asignara a un determinado empleo un nombre que, al parecer, no corresponde a la nomenclatura del Decreto 1569 de 1998. No obstante, aun considerando que tal circunstancia, o sea la incompatibilidad de la Ordenanza 040 de 1998 con el Decreto 1569 de 1998 hubiera afectado al demandante, lo cierto es que si bien el empleo de Delegado Regional no se encuentra expresamente

contemplado en el decreto aludido, bien podría corresponder a varios de los que se encuentran allí relacionados como del nivel ejecutivo, v. gr. el de Director de Centro, por lo que aspectos formales, como la denominación, no pueden prevalecer sobre la circunstancia de que la entidad necesitó un empleo como el creado por la Ordenanza 40 de 1998. El artículo 53 de la Constitución manda la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales de manera que la variación en la nomenclatura del empleo no invalida la ordenanza pues las funciones asignadas son las que definen los elementos y características del cargo. No puede aducirse que los empleos de Coordinador de Centro Regional y de Delegado Regional sean iguales. Examinadas las funciones de dichos cargos se encuentra que hay aspectos en que difieren y su ubicación en la estructura orgánica de la entidad es distinta, lo que sin duda tiene repercusiones sobre el alcance y cometidos de su actividad. Así puede verse que el empleo de Coordinador de Centro Regional estaba adscrito a la Dirección de Auditorías Regionales, en tanto que, conforme a la Ordenanza 40 de 1998, el de Delegado Regional está adscrito al Despacho del Contralor, motivo por el cual no puede admitirse el argumento del actor de que las funciones continuaron desempeñándose a pesar del retiro del empleado. En efecto se trató de empleos distintos que correspondieron a momentos históricos también diferentes y a momentos de la evolución del control fiscal, lo que generó variaciones en la estructura de la entidad. Estos elementos permiten advertir que hubo una transformación cualitativa de la planta de personal porque se requirió la

estructuración de un empleo con mayor nivel de responsabilidad que, como era obvio, reclamaba unos requisitos mayores, por oposición al esquema de las auditorías regionales, dependencia a la cual se encontraba adscrito el empleo de Coordinador de Centro Regional, respecto del cual el estudio técnico señaló: “Aunque las auditorías regionales están identificadas en la estructura actual, no permiten la cobertura de los sujetos de control fiscal del orden municipal requiriéndose mayor jerarquía y asignación de recursos”. A esta preocupación responde la modificación en la planta de personal consistente en variar de nivel el empleo, elevándolo al establecer el de Delegado Regional, nivel Ejecutivo, frente al antiguo de Coordinador de Centro Regional, nivel Profesional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006).- Radicación número: 05001-23-31-000-1999-01432-01(4881-04)

Actor: JORGE DE JESUS VASQUEZ MONTOYA

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE ANTIOQUIA Y OTRO AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Jorge de Jesús Vásquez Montoya contra la Contraloría General de

Antioquia y el Departamento de Antioquia. La demanda La demanda estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto complejo conformado por la Ordenanza 40 de 29 de diciembre de 1998, de la Asamblea Departamental de Antioquia, que estableció diez cargos de Delegado Regional, Código 23001; la Resolución No.021428 de 29 de diciembre de 1998, expedida por el Contralor General de Antioquia, por la cual se nombró al demandante en el cargo de Delegado Regional; la aceptación tácita de dicho nombramiento; la Resolución No.021472 de 2 de febrero de 1999, expedida por el Contralor General de Antioquia, que revocó el nombramiento del demandante como Delegado Regional y declaró tácitamente su insubsistencia del cargo de Coordinador de Centro Regional por supresión del cargo y reconoció unos derechos salariales y prestacionales (Fls. 65 a 85). Como pretensiones subsidiarias planteó: inaplicar el artículo 4 de la Ordenanza 40 de 29 de diciembre de 1998, expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia, en cuanto estableció 10 cargos de Delegado Regional, Código 23001; declarar la nulidad de la Resolución No.021428 de 29 de diciembre de 1998, expedida por el Contralor General de Antioquia, en cuanto nombró al demandante como Delegado Regional, Código 23001, y el acto particular tácito de aceptación del cargo; declarar la nulidad de la Resolución No.021472 de 2 de febrero de 1999, expedida por el Contralor General de Antioquia, en cuanto revocó el

nombramiento del demandante del cargo de Delegado Regional, reconoció salarios y derechos prestacionales en su favor y decretó tácitamente su insubsistencia en el cargo de Coordinador del Centro Regional. Como efecto de lo anterior pidió restablecer el derecho del demandante ordenando a la Contraloría General de Antioquia su reintegro al cargo de Coordinador de Centro Regional o a otro de igual o semejante categoría y condiciones laborales; condenar a la Contraloría General de Antioquia a pagar al demandante los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, con todos los incrementos y variaciones que haya tenido, desde la fecha de su retiro hasta la de su reintegro; y considerar, para todos los efectos legales, que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. Las sumas que se paguen deben reajustarse conforme al artículo 178 del C.C.A.; la sentencia cumplirse según los artículos 176 y 177 del mismo texto legal y darse aplicación a lo consagrado en el artículo 161 del Decreto Ley 1572 de 1998. Como fundamento fáctico de las pretensiones narró los siguientes hechos: El demandante laboró en la Contraloría General de Antioquia como Coordinador del Centro Regional de Servicios Fiscales, Nivel Profesional, Grado 7, adscrito a la Dirección de Auditorías Regionales, del 22 de febrero de 1995 al 2 de febrero de 1999. Por Resolución No.021428 de 29 de diciembre de 1998, expedida por el Contralor General de Antioquia, fue nombrado como Delegado Regional, Código 23001, lo que le fue comunicado por oficio 509582 de 4 de enero de 1999, entregado al

actor el 15 de enero de 1999. No tomó posesión del empleo y, por ello, se desempeñó como Coordinador del Centro Regional hasta el último día de permanencia en la Contraloría, 2 de febrero de 1999. Su nombramiento, debido a que no se produjo la posesión, fue revocado por la Resolución No.021472 de 2 de febrero de 1999, proferida por el Contralor General de Antioquia, y notificada al demandante por oficio 511325 de 2 de febrero de

1999. Dicho acto, además, le reconoció los derechos laborales por el tiempo que permaneció al servicio de la Contraloría como Coordinador de Centro Regional, por lo que fue una insubsistencia tácita de dicho cargo, que no se le notificó.

La resolución anterior tuvo como motivo la supresión de algunos cargos y la creación de otros, fueron suprimidos los de Auditor Especial y Coordinador de Centro Regional y creados los de Delegado Sectorial y Regional, lo que implica que hay una asimilación entre los cargos de Delegado Regional y Coordinador de Centro, por un lado, y de Delegado Sectorial y Auditor Especial, por el otro. Tan cierto es ello que los coordinadores de centro de la Contraloría fueron nombrados en el cargo de Delegado Regional y los auditores especiales en los de Delegado Sectorial. La Ordenanza 40 de 29 de diciembre de 1998, expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia, está afectada de nulidad porque estableció 27 cargos de Delegado Sectorial y 10 de Delegado Regional, que no existen ni tienen fundamento en el Decreto Ley 1569 de 1998.

También está afectada de nulidad porque dichos empleos fueron adscritos al Despacho del Contralor General, lo que los convierte en cargos de libre nombramiento y remoción, situación que contraviene los literales a) y b) del numeral segundo del artículo 5 de la Ley 443 de 1998 pues su nivel, ejecutivo, no es para adscribirlo al Despacho del Contralor. A pesar de que los numerales tercero y cuarto de la Ordenanza 40 de 1998 dispone que no se crean ni suprimen cargos en la Contraloría General de Antioquia, la resolución que declaró en forma tácita la insubsistencia del demandante dice que se suprimen los de Auditor Especial y Coordinador de Centro Regional, lo que implica una falsa motivación. También incurrió la Contraloría en falsa motivación porque las funciones de Coordinador de Centro Regional no han sido dejadas de prestar por ella pues la Ordenanza 040 de 1998 sólo reubicó cargos y sujetó los antiguos a una nueva nomenclatura. El demandante, conforme al artículo 35 del Decreto 1569 de 1998, tenía derecho a permanecer en la planta de personal de la Contraloría porque la ordenanza en mención sólo dispuso “reubicar” cargos y porque el empleado tiene derecho a ser incorporado en la nueva planta sin acreditar requisitos adicionales. Como efecto de la nulidad de la ordenanza el actor conservará su cargo de Coordinador de Centro Regional, que es el mismo empleo de Delegado Regional pues las funciones de aquél pasaron a éste. Las resoluciones Nos. 021428 de 29 de diciembre de 1998 y 021472 de 2 de

febrero de 1999, expedidas por el Contralor General de Antioquia, están afectadas por desviación de poder pues se nombró al actor sabiendo que no llenaba los requisitos para el empleo. La administración debe actuar de buena fe, consultando el buen servicio y mediante actos que sean física y legalmente posibles. El 8 de abril de 1999 el demandante envió derecho de petición a la Contraloría General de Antioquia para que “enderezara sus decisiones por el camino de la legalidad, petición que no ha sido respondida a la fecha de presentación de esta demanda.”. Normas violadas Constitución, artículo 125. Ley 443 de 1998, artículo 5, literales a) y b). Decreto Ley 1569 de 1998, artículo 4, literales a), b) y c). La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 301 a 308). Prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento de Antioquia pues la Contraloría General de Antioquia tiene capacidad como sujeto de derechos y obligaciones, por lo que el Departamento no es sujeto pasivo de las pretensiones, salvo en cuanto hace al cuestionamiento del artículo 4 de la Ordenanza 40 de 1998. La Asamblea Departamental de Antioquia profirió la Ordenanza 40 de 1998 previa la realización de un estudio técnico, por lo que se colige que ni la Corporación Popular (sic) ni el nominador en la entidad demandada vulneraron el régimen de carrera protegido por la Constitución, la Ley 443 de 1998 y sus decretos

reglamentarios. En cuanto a nomenclatura y clasificación de los empleos el artículo 10 del Decreto 1569 de 1998 determinó que para el código 230 la denominación del empleo es “Director de Centro” y no Delegado Regional, empero tal circunstancia no afecta de nulidad a la mencionada Ordenanza 40 porque se trata de un mero vicio formal pues las funciones y requisitos del cargo sí corresponden a los previstos en el Decreto 1569 de 1998. Si bien hay similitud en las funciones de control fiscal confiadas a los empleos de Coordinador de Centro Regional y Delegado Regional, no se trata del mismo empleo, por lo que se concluye que el cargo de Coordinador de Centro Regional desapareció de la entidad. Según el artículo 28 del Decreto 2400 de 1968 cuando se suprime un empleo de libre nombramiento y remoción la persona que lo ocupa queda automáticamente en retiro. En tal sentido, como el cargo de Coordinador Regional era de libre nombramiento y remoción la supresión del mismo implicó el retiro del demandante de la Contraloría General de Antioquia. La Resolución No.021472 de 2 de febrero de 1999, expedida por el Contralor General de Antioquia, por la cual se revocó el nombramiento del actor, se encuentra ajustada a derecho porque el demandante no acreditó, dentro del plazo, los requisitos para su posesión. El recurso de apelación Contra el anterior proveído la parte demandada interpuso recurso de apelación, con los siguientes argumentos, pidiendo revocar la sentencia del Tribunal (Fls. 310 a 314).

La Ley 443 de 1998 y el Decreto 1569 de 1998 establecen la nomenclatura de los empleos; por lo tanto las plantas de personal de las entidades deben ajustarse a las previsiones allí contenidas, so pena de violar la legalidad. Desconocer estas disposiciones no constituye un vicio formal, como lo consideró el Tribunal, pues ello impediría, por ejemplo, el traslado de los funcionarios de una entidad a otra. No se comparte lo afirmado por el a quo en el sentido de que las funciones de Delegado Regional corresponden a las de Director de Centro pues el demandante dependía del Director de Auditoría Integral Regional, sus funciones no estaban en línea directa con las funciones del Contralor General y, por lo tanto, no podían ser de coordinación o supervisión de nivel ejecutivo, eran funciones orientadas a realizar las políticas, llevar a cabo las estrategias y concertar objetivos menores. El empleo del demandante no puede considerarse como de libre nombramiento y remoción porque no tiene asignadas funciones que impliquen una confianza especial o calificada, se relacionan con ejecutar, realizar, coordinar, interactuar, ejercer, cumplir y supervisar, llevar registros, etc, conforme al artículo 5 de la Ley 443 de 1998. Al pregonar erradamente el Tribunal que el cargo del demandante fue suprimido afirma la legalidad de la desvinculación de que fue objeto. No es cierto que el actor quedara en situación de retiro pues, como lo señaló la Ordenanza 40 de 1998, dicho acto no suprimió ningún empleo, sólo se reubicaron algunos. Luego, al no suprimir cargos no puede haber situación de retiro y si no ocurre ello hay continuidad en el cargo.

Se desconoció el derecho a la estabilidad relativa, previsto por el artículo 35 del Decreto 1569 de 1998, según el cual los empleados que se encuentren prestando sus servicios al momento del ajuste de las plantas de personal deberán ser incorporados a los nuevos cargos, sin exigírseles requisitos distintos a los ya acreditados, siendo necesaria sólo la firma del acta correspondiente. Consideraciones de la Sala El problema jurídico El Consejo de Estado deberá decidir si procede el reintegro del demandante al cargo de Coordinador de Centro Regional de la Contraloría General de Antioquia. Para ello deberá pronunciarse sobre la legalidad de los siguientes actos: Ordenanza 40 de 29 de diciembre de 1998, de la Asamblea Departamental de Antioquia, que estableció diez cargos de Delegado Regional, Código 23001; Resolución No.021428 de 29 de diciembre de 1998, expedida por el Contralor General de Antioquia, por la cual se nombró al demandante en el cargo de Delegado Regional; aceptación tácita de dicho nombramiento; Resolución No.021472 de 2 de febrero de 1999, expedida por el Contralor General de Antioquia, que revocó el nombramiento del demandante como Delegado Regional y declaró tácitamente su insubsistencia del cargo de Coordinador de Centro Regional por supresión del cargo y le reconoció unos derechos salariales y prestacionales. También, en subsidio, deberá pronunciarse sobre la inaplicación del artículo 4 de la Ordenanza 40 de 29 de diciembre de 1998, expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia, en cuanto estableció 10 cargos de Delegado

Regional, Código 23001; la nulidad de la Resolución No.021428 de 29 de diciembre de 1998, expedida por el Contralor General de Antioquia, en cuanto nombró al demandante como Delegado Regional, Código 23001, y el acto particular tácito de aceptación del cargo; la nulidad de la Resolución No.021472 de 2 de febrero de 1999, expedida por el Contralor General de Antioquia, en cuanto revocó el nombramiento del demandante en el cargo de Delegado Regional, reconoció salarios y derechos prestacionales en su favor y decretó tácitamente su insubsistencia en el cargo de Coordinador de Centro Regional. Hechos probados Por Resolución No. 020909 de 17 de abril de 1998 el demandante fue ratificado en el cargo de Coordinador de Centro Regional, Nivel Profesional, Grado 7, adscrito a la Dirección de Auditorías Regionales (Fl. 32). Mediante Ordenanza 40 de 29 de diciembre de 1998 la Asamblea Departamental de Antioquia expidió normas por medio de las cuales se modernizó la estructura orgánica de la Contraloría General de Antioquia y se dictaron otras disposiciones (Fls. 11 a 15). Por Resolución No.021428 de 29 de diciembre de 1998 fue nombrado como Delegado Regional, Código 23001, cargo de libre nombramiento y remoción, adscrito al Despacho del Contralor, de conformidad con la estructura orgánica de la entidad, prevista por la Ordenanza 40 de 1998 (Fls. 36 y 53 y 54). El actor, mediante oficio de 1 de febrero de 1999, que carece de constancia de

recibo, solicitó 90 días de prórroga para tomar posesión del empleo de Delegado Regional (Fl. 37). Por Resolución No.021472 de 2 de febrero de 1999 se revocó su nombramiento como Delegado Regional porque no presentó a tiempo los documentos requeridos para la posesión y se le reconocieron todos los derechos salariales y prestacionales adquiridos con ocasión de “su permanencia hasta la fecha del presente acto administrativo.” (Fl. 38). Laboró al servicio de la Contraloría General de Antioquia entre el 22 de febrero de 1995 y el 31 de diciembre de 1998 (Fl. 116). Análisis de la Sala Cuestión previa Si bien el Tribunal en los ordenamientos de la sentencia impugnada no declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Departamento de Antioquia, de la motivación de la sentencia se infiere que participa del criterio según en cual las contralorías territoriales pueden ser demandadas en forma separada sin que, al propio tiempo, se acuse al ente territorial respectivo. La Sala discrepa de la tesis del Tribunal pues, conforme a reiterada jurisprudencia1 ha considerado que si bien las contralorías territoriales gozan de atributos de autonomía e independencia, según lo prevén normas constitucionales y legales, como forma de garantizar el ejercicio pleno del control fiscal, debe vincularse a las entidades territoriales respectivas por carecer las contralorías de personería 1 Auto del 7 de marzo de 2002 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consejero ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro. jurídica, a pesar de encontrarse habilitadas para acudir a la defensa de sus

intereses ante los tribunales de justicia. Por la razón expresada se hará la precisión correspondiente en los ordenamientos de la presente sentencia. Estudio del caso La Sala considera que se ajusta a la legalidad la Resolución No.021472 de 2 de febrero de 1999, por medio de la cual se revocó el nombramiento del actor como Delegado Regional de la Contraloría General de Antioquia y se le reconocieron los derechos salariales y prestacionales adquiridos con ocasión de su permanencia al servicio de la entidad, puesto que el demandante no acreditó los requisitos para su posesión. La ley 190 de 1995, artículo 5, inciso 1, dispuso: “En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción.”. En consecuencia la administración no hizo cosa distinta que cumplir con el mandato legal transcrito, según puede advertirse en la motivación de la resolución mencionada, en el aparte que dice: “Que a la fecha que vencía la citada prórroga otorgada, no se presentaron los documentos necesarios que les permitiera posesionarse en el respectivo cargo y por el contrario algunos solicitaron una nueva prórroga.”. La resolución mencionada aplicó una norma de rango legal que dispone la revocación de los nombramientos cuando no se cumplen los requisitos para el ejercicio del cargo, que en el caso presente se concretó en que no fueron

aportados los documentos requeridos para la posesión en el empleo de Delegado Regional. De otro lado debe indicarse que la resolución aludida no implicó una insubsistencia tácita del empleo de Coordinador de Centro Regional, cargo ocupado por el demandante en la anterior planta de personal de la Contraloría General de Antioquia. En dicha resolución, según se lee, se dispuso reconocerle todos los derechos salariales y prestacionales adquiridos con ocasión de su permanencia en la entidad. Antes de la expedición del acto mencionado, por medio de la Ordenanza 40 de 1998 de la Asamblea Departamental de Antioquia, fue retirado el actor como efecto de la supresión de su empleo. El Decreto 2400 de 1968, artículo 28, dispone que la supresión de un empleo público coloca automáticamente en situación de retiro a la persona que lo desempeñaba, salvo lo que se dispone para empleados inscritos en carrera. En el presente caso, como antes de la expedición de la Ordenanza 40 de 1998 el actor ocupaba el empleo de Coordinador de Centro Regional y el mismo no figura en la ordenanza mencionada, la Sala concluye que el empleo se suprimió y, por ende, el demandante fue retirado de la entidad. Por ello el artículo segundo de la Resolución No.021472 de 2 de febrero de 1999, al reconocer el pago de los derechos salariales y prestacionales del actor, no hace cosa distinta que cumplir con la obligación que pesa sobre la entidad por el retiro del servidor. Dice el demandante que no hubo retiro del empleo con la expedición de la Ordenanza 40 de 1998 pues en ella se indicó que sólo se pretendía una

reubicación de cargos. La Sala no comparte este argumento porque el artículo tercero de la ordenanza dice que el número de plazas será el mismo de la planta actual lo cual no significa que el propósito de la reforma fue el de mantenerla inalterada sino sólo el de conservar el número de cargos, seguramente por razones de orden presupuestal, pero ello no impedía que la Contraloría General de Antioquia adecuara su planta de personal a los requerimientos del control fiscal. En cuanto hace a la legalidad de la Ordenanza 40 de 1998 la Sala quiere precisar que su análisis se hará en tanto esa disposición afectó la posición jurídica del actor, es decir, en función del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho. Indica el demandante que el acto en mención se encuentra viciado de ilegalidad porque desconoció el Decreto 1569 de 1998 al no respetar la nomenclatura y clasificación allí establecida. La Sala desestimará el argumento porque no corresponde a la impugnación propia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se trata de un juicio de pura legalidad, que no tiene repercusiones respecto de la situación del actor toda vez que la supresión de su empleo y el consiguiente retiro ocurrieron como efecto de la desaparición del cargo de Coordinador de Centro Regional en la nueva planta de personal de la entidad y no como consecuencia de que se asignara a un determinado empleo un nombre que, al parecer, no corresponde a la nomenclatura del Decreto 1569 de 1998. No obstante, aun considerando que tal circunstancia, o sea la incompatibilidad de la Ordenanza 040 de 1998 con el Decreto 1569 de 1998 hubiera afectado al

demandante, lo cierto es que si bien el empleo de Delegado Regional no se encuentra expresamente contemplado en el decreto aludido, bien podría corresponder a varios de los que se encuentran allí relacionados como del nivel ejecutivo, v. gr. el de Director de Centro, por lo que aspectos formales, como la denominación, no pueden prevalecer sobre la circunstancia de que la entidad necesitó un empleo como el creado por la Ordenanza 40 de 1998. El artículo 53 de la Constitución manda la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales de manera que la variación en la nomenclatura del empleo no invalida la ordenanza pues las funciones asignadas son las que definen los elementos y características del cargo. No puede aducirse que los empleos de Coordinador de Centro Regional y de Delegado Regional sean iguales. Examinadas las funciones de dichos cargos se encuentra que hay aspectos en que difieren y su ubicación en la estructura orgánica de la entidad es distinta, lo que sin duda tiene repercusiones sobre el alcance y cometidos de su actividad. Así puede verse que el empleo de Coordinador de Centro Regional estaba adscrito a la Dirección de Auditorías Regionales, en tanto que, conforme a la Ordenanza 40 de 1998, el de Delegado Regional está adscrito al Despacho del Contralor, motivo por el cual no puede admitirse el argumento del actor de que las funciones continuaron desempeñándose a pesar del retiro del empleado. En efecto se trató de empleos distintos que correspondieron a momentos históricos también diferentes y a momentos de la evolución