CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1999-02555-01(4302-03)-2005

DIFERENCIAS SALARIALES - No reconocimiento porque son legales los decretos que fijaron la remuneración de los Fiscales Delegados ante los Jueces Regionales, otrora Jueces de Orden Público / JUEZ DE ORDEN PUBLICO - Régimen salarial. Remuneración excepcional y temporal que culminó al desaparecer los juzgados de Orden Público El problema jurídico planteado en este asunto, consiste en definir si una persona que ocupa el cargo de Fiscal Regional desde 1992, tiene derecho a recibir como retribución por sus servicios, una remuneración igual a la que corresponde a un Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial. En primer lugar se observa que el demandante no acusó la legalidad de los decretos que año a año ha expedido el Gobierno nacional, al amparo del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, decretos mediante los cuales se fijó la asignación salarial correspondiente al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales. Como dichos decretos contienen el aspecto que es materia de inconformidad en el presente asunto, el actor debió enjuiciar su validez para obtener una decisión sobre sus pretensiones. No obstante lo anterior, y frente a una eventual inaplicación de los citados decretos, la Sala estudiará el fondo del asunto sometido a su control: El artículo 4º del Decreto 2271 de 1991, expedido en virtud del artículo 8º transitorio de la C.P del año de 1991, adoptó como legislación permanente algunas disposiciones del artículo 90 del Decreto 2790 de 1990 y del Decreto 99 de 1991, entre las

cuales se encuentra el artículo 1º. No obstante la permanencia de la normatividad antedicha (artículo 1 del decreto 99 de 1991), la Sala encuentra en su contenido una aparente contradicción, que solo puede ser superada, si se entiende que los jueces de Orden Público recibieron una retribución adicional y transitoria mientras quienes ocuparon dichos cargos, cumplieron funciones dentro de la jurisdicción especial de orden público. Se concluye que desde el 1º de julio de 1992, fecha en la que se hizo efectiva la incorporación de los Jueces de Orden Público a la jurisdicción ordinaria, el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la C.P del año 1991, en concordancia con el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, estaba facultado para fijar la remuneración de los Fiscales Delegados ante los Jueces Regionales, otrora Jueces de Instrucción de Orden Público, atendiendo la categoría correspondiente a la de Jueces del Circuito y conforme a ello, los Decretos proferidos al amparo de tales disposiciones no resultan ilegales. Las circunstancias expuestas, son suficientes para concluir que ni el acto acusado ni los decretos de fijación salarial dictados por el Gobierno en desarrollo del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, quebrantan el principio consagrado en el artículo 2º literal a) ibídem, que establece para el Gobierno Nacional, en la tarea de fijar los salarios y prestaciones de los servidores públicos, la prohibición de: “…desmejorar los salarios y prestaciones…”. Se afirma lo precedente porque

la diferencia salarial que se presentó para el cargo que desempeñaba el actor, en relación con el ocupado después del 1º de julio de 1992, obedeció a una remuneración excepcional y temporal, -prevista así en las normas-, cuya existencia culminó al desaparecer los juzgados de Orden Público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02555-01(4302-03)

Actor: EVERARDO VENEGAS AVILAN Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala sexta de Decisión, de fecha 5 de mayo de 2003 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES EVERARDO VENEGAS AVILAN actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que contempla el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad de la comunicación DAF 002430 del 22 de julio de 1999 proferida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION DE ANTIOQUIA, por ser violatoria de los artículos 2º literal a) y 10 de la Ley 4ª de 1992, “…en consonancia

con el artículo 90 del Decreto 2790 de 1990 modificado por el Decreto 099 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2271 de 1991, pues su fundamentación en el artículo 3º del Decreto 53 de 1993; el artículo 3º del Decreto 108 de 1994; el artículo 4º del Decreto 49 de 1995; el artículo 4º del Decreto 108 de 1996; el artículo 4º del Decreto 52 de 1997; el artículo 4º del Decreto 50 de 1998 y el artículo 4º del Decreto 038 de 1999...” Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el reajuste y pago salarial y prestacional equivalente a la diferencia que resulte entre las sumas asignadas por salarios a los Magistrados y/o Fiscales Delegados de Tribunal de Distrito Judicial y las sumas pagadas por salario y prestaciones sociales en su calidad de Fiscal Delegado ante Juez Regional, desde su vinculación mes a mes y hasta el momento del pago efectivo; que se ordene hacia el futuro tal reconocimiento; que se ordene el ajuste al valor y el pago de los intereses moratorios desde las distintas fechas de causación y hasta el momento del pago efectivo; y que se ordene el pago de la sanción moratoria establecida por el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consistente en el pago de un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de los derechos laborales, norma que armoniza con el parágrafo transitorio del artículo 3º de dicha ley y con fundamento en la sentencia

de la Corte Constitucional C-448 de 1996. Afirma en la demanda que en el mes de noviembre de 1990 se expidió el Decreto Extraordinario Nro. 2790 (modificado por el Decreto Legislativo Nro. 099 de 1991), que suprimió los llamados “jueces especializados” y de “orden público” y creó a su turno ochenta y dos (82) jueces de orden público nombrados por el Tribunal Superior de Orden Público, entre las personas que venían desempeñando los cargos de Juez de Orden Público o Juez Especializado suprimidos. Tal creación surtiría efectos a partir del 16 de enero de 1991 y la remuneración definida en la norma sería igual a la señalada por la ley para los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Refiere que el Gobierno Nacional mediante el artículo 4º del Decreto 2271 de 1991, adoptó como legislación permanente entre otras, el artículo 90 del Decreto 2790 de 1990 modificado por el Decreto 99 de 1991. Asimismo el artículo 5º transitorio de la C.P. facultó al Gobierno Nacional para que dictara normas de procedimiento penal y en ejercicio de tales facultades se expidió el Decreto 2700 de 1991, que ordenó la integración de la jurisdicción de orden público a la ordinaria. Aduce que el artículo 27 inciso 5º transitorio de la C.P., dispuso la expedición de normas para la organización de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION y con base en esta disposición, los Jueces de Orden Público con funciones de instructores, perduraron y perduran bajo la denominación Fiscales

Delegados ante los Jueces Regionales y recibieron como remuneración la señalada para los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial. El Gobierno Nacional con fundamento, en la Ley 4ª de 1992 y los literales e) y f) numeral 19, del artículo 150 de la C.P., expidió los Decretos de regulación de salarios tales como el artículo 3º del Decreto 53 de 1993; el artículo 3º del Decreto 108 de 1994; el artículo 4º del Decreto 49 de 1995; el artículo 4º del Decreto 108 de 1996;m el artículo 4º del Decreto 52 de 1997; el artículo 4º del Decreto 50 de 1998 y el artículo 4º del Decreto 038 de 1999. Tales decretos en su concepto, desconocen la escala salarial a que tienen derecho los Fiscales Delegados ante los Jueces regionales porque no fijan una remuneración igual a la que corresponde a los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial, que es la escala que venían disfrutando hasta la expedición de la Ley 4ª de 1992. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, negó las pretensiones de la demanda. Considera que los cargos de Jueces Especializados y de Orden Público, suprimidos en el artículo 89 del decreto 2770 de 1990, tenían rango de Jueces Penales del Circuito; y a pesar de poseer un grado inferior al de los Magistrados de Tribunal, hubo una equiparación salarial que se justificaba por la excepcionalidad de la jurisdicción especial de orden público, “…posiblemente por

los mayores riesgos que conllevaba el ejercicio de dicho cargo…”. Una vez desaparecida la jurisdicción especial, e integrados los Jueces de Orden Público a la jurisdicción ordinaria, las condiciones objetivas que creaban la equiparación salarial a una grado superior y el trato desigual frente a la remuneración de la jurisdicción ordinaria, perdió su razón de ser. LA APELACION El demandante interpuso recurso de apelación, solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las súplicas de la demanda. Considera que aunque el 1º de julio de 1992 los Jueces de Orden Público creados en virtud del estado de sitio pasaron a la jurisdicción ordinaria, el artículo 5º transitorio del decreto 2700 de 1991, les conservó la misma competencia que tenían y mantuvo la remuneración que percibían, equivalente a la de los magistrados de Distrito Judicial. Advierte que la discusión no consiste en si eran jueces ordinarios o especiales, “…se discute es la aplicación de una norma sustantiva (materia salarial), prevista en normas de procedimiento y funcionamiento de una justicia ordinaria que conoció y conoce de hechos punibles especiales dentro de un estado convulsionado…” CONSIDERACIONES El problema jurídico planteado en este asunto, consiste en definir si una persona que ocupa el cargo de Fiscal Regional desde 1992, tiene derecho a recibir como retribución por sus servicios, una remuneración igual a la que corresponde a un Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial. La norma que sirve de fundamento a la pretensión del actor, es el

artículo 1º del decreto 99 de 1991 que estipuló lo siguiente: “ARTICULO 1º -Para todos los efectos de ley, los artículos del Decreto Legislativo 2790 de 1990 que se incluyen a continuación, quedarán así:…. "ART. 90.-A partir del 16 de enero de 1991, créanse ochenta y dos (82) cargos de jueces de orden público grado 17, los que serán designados por el Tribunal Superior de Orden Público de entre las personas que venían desempeñando los cargos de jueces de orden público o especializados en los despachos suprimidos por este decreto, y cuya remuneración será igual a la señalada por la ley para los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial…” El actor considera que el Gobierno Nacional mediante el artículo 4º del Decreto 2271 de 1991, adoptó como legislación permanente entre otras, el artículo 90 del Decreto 2790 de 1990 modificado por el artículo 1º del Decreto 99 de 1991; y con la expedición del Código de Procedimiento Penal a través del Decreto 2700 de 1991, dispuso en el artículo transitorio 5º, la integración de la jurisdicción de orden público a la ordinaria, circunstancia que en su concepto implicaba mantener las mismas condiciones salariales y prestacionales de las que gozaban quienes ocuparon los cargos de Jueces de Orden Público, acorde con lo previsto en el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992. Para la Sala tal razonamiento no es válido por las razones que a

continuación se exponen: En primer lugar se observa que el demandante no acusó la legalidad de los decretos que año a año ha expedido el Gobierno nacional, al amparo del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, decretos mediante los cuales se fijó la asignación salarial correspondiente al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales. Como dichos decretos contienen el aspecto que es materia de inconformidad en el presente asunto, el actor debió enjuiciar su validez para obtener una decisión sobre sus pretensiones. No obstante lo anterior, y frente a una eventual inaplicación de los citados decretos, la Sala estudiará el fondo del asunto sometido a su control: El artículo 89 del Decreto 2790 de 1990, suprimió a partir del 16 de enero de 1991 los Juzgados Especializados y de Orden Público. A su turno, el artículo 90 ibídem, creó 82 nuevos cargos de Jueces de Orden Público. La remuneración salarial para dichos cargos se efectuó, inicialmente, con equivalencia al grado 21 de la escala salarial de la rama judicial. Posteriormente, se expidió el Decreto 99 de 1991, mediante el cual se indicó en el artículo 1º -modificatorio del artículo 90 del Decreto 2790 de 1990-, que los 82 cargos de jueces de orden público tendrían el grado 17 de la escala salarial con una remuneración igual a la señalada por la ley para los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. El artículo 4º del Decreto 2271 de 1991, expedido en virtud del

artículo 8º transitorio de la C.P del año de 1991, adoptó como legislación permanente algunas disposiciones del artículo 90 del Decreto 2790 de 1990 y del Decreto 99 de 1991, entre las cuales se encuentra el artículo 1º antes trascrito. No obstante la permanencia de la normatividad antedicha (artículo 1 del decreto 99 de 1991), la Sala encuentra en su contenido una aparente contradicción, que solo puede ser superada, si se entiende que los jueces de Orden Público recibieron una retribución adicional y transitoria mientras quienes ocuparon dichos cargos, cumplieron funciones dentro de la jurisdicción especial de orden público. En efecto, la parte inicial del artículo 90 del decreto 2790 de 1991, con la modificación introducida por el decreto 99 de del mismo año, indica que los Jueces de Orden Público son de grado 17, -tal grado corresponde a un juez del circuito-; no obstante, en la parte final del artículo citado, se les asignó una remuneración equivalente a la de un Magistrado del Tribunal Superior. Según la ley, la asignación mensual de cada empleo esta definida según el grado que a dicho empleo corresponda. El grado es en tal sentido, el número de orden que indica la asignación mensual, dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de las funciones de cada empleo. Si las normas definieron el empleo de Juez de Orden Público con el grado 17, tal es la remuneración que corresponde dentro de la estructura general de empleos de la administración de justicia. No debe olvidarse que los Jueces de Orden Público ejercieron sus

funciones dentro de una jurisdicción especial, creada como tal por razones de seguridad del estado, y con función transitoria mientras las razones de estado subsistieron. Las normas previeron entonces un tratamiento especial, en materia remuneratoria y en otros aspectos del ejercicio de sus funciones, para los funcionarios judiciales que siendo del mismo nivel y grado, tenían la función de administrar justicia en condiciones distintas a los demás jueces del circuito. Por ello, tal como acertadamente lo definió el tribunal, una vez terminó la jurisdicción especial sus funciones, el tratamiento diferencial en materia salarial dejó de tener justificación y vigencia. Al respecto se aprecia que en virtud del artículo 5º transitorio de la C.P. del año 1991 literal a), se expidió el Decreto 2700 de 1991 que modificó el Código de Procedimiento Penal. Tal norma suprimió expresamente los Jueces de Orden Público, y dejó de esta manera, concluida definitivamente la situación excepcional que venía rigiendo en materia salarial en virtud del artículo 90 del Decreto 2790 de 1990 y el Decreto 99 de 1991. El Código de Procedimiento Penal, contenido en el Decreto 2700 de 1991, surgió como consecuencia del artículo 5º transitorio de la Constitución, que facultó en el literal a) al Presidente de la República, no solamente para expedir normas en materia de procedimiento penal, sino también para organizar la Fiscalía General de la Nación. En él se integraron los Jueces de Orden Público a la jurisdicción ordinaria, en las condiciones salariales atinentes a esta denominación, grado 17, y definidas por el Gobierno Nacional conforme al artículo

2º de la Ley 4ª de 1992. De otra parte, el artículo 64 parágrafo numeral 3º del Decreto 2699 de 1991, estableció para los funcionarios y empleados incorporados a la Fiscalía General de la nación, la opción de mantener el régimen salarial y prestacional que tenían o acogerse a la escala de salarios prevista en el artículo 54 ibídem. Según las pruebas del expediente, el actor se encuentra cobijado por el régimen prestacional y salarial previsto en el Decreto 53 del 7 de enero de 1993, norma expedida por el Presidente de la República para quienes se acogieron a la nueva opción, diferente a la que traían antes de la incorporación. Se concluye de todo lo anterior, que desde el 1º de julio de 1992, fecha en la que se hizo efectiva la incorporación de los Jueces de Orden Público a la jurisdicción ordinaria, el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la C.P del año 1991, en concordancia con el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, estaba facultado para fijar la remuneración de los Fiscales Delegados ante los Jueces Regionales, otrora Jueces de Instrucción de Orden Público, atendiendo la categoría correspondiente a la de Jueces del Circuito y conforme a ello, los Decretos proferidos al amparo de tales disposiciones no resultan ilegales. Las circunstancias expuestas, son suficientes para concluir que ni el acto acusado ni los decretos de fijación salarial dictados por el Gobierno en desarrollo del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, quebrantan el principio consagrado

en el artículo 2º literal a) ibídem, que establece para el Gobierno Nacional, en la tarea de fijar los salarios y prestaciones de los servidores públicos, la prohibición de: “…desmejorar los salarios y prestaciones…”. Se afirma lo precedente porque la diferencia salarial que se presentó para el cargo que desempeñaba el actor, en relación con el ocupado después del 1º de julio de 1992, obedeció a una remuneración excepcional y temporal, - prevista así en las normas-, cuya existencia culminó al desaparecer los juzgados de Orden Público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de fecha 5 de mayo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso iniciado por EVERARDO VENEGAS AVILAN contra la NACIÓN – FISCALIA GENERAL DE LA NACION, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc