CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1999-02557-01(4159-02)-2005

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL / DOMINICALES Y FESTIVOS – Reconocimiento y pago / FALLO INHIBITORIO / PRESCRIPCIÓN / CADUCIDAD La Sala confirmará la sentencia apelada, al observar que en el sub-exámine, la parte actora dejó transcurrir el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la Resolución Nro. 054 del 3 de abril de 1998 sobre la cual debió promoverse la pretensión anulatoria atinente a la reclamación de los derechos laborales por el lapso comprendido del 26 de febrero de 1995 al 26 de febrero de 1998Es cierto que la prescripción de los derechos opera en el término de tres (3) años, lapso extintivo para hacerlos exigibles, por esta razón, para el sub-lite, se entiende que la Resolución Nro. 054 del 3 de abril de 1998 hizo exigibles los derechos causados tres (3) años antes del derecho de petición, es decir por el período comprendido del 28 de febrero de 1995 al 28 de febrero de 1995. No obstante, debe observarse que justamente a través de dicha Resolución, la administración hizo manifestación expresa respecto de los mentados derechos y en ese orden, operaba el término de caducidad de la acción respecto del citado acto expreso. En consecuencia, la prescripción del derecho hace alusión al lapso con el que cuenta el administrado para exigir de la administración un derecho, normalmente este es de tres (3) años a partir de su causación salvo los eventos de interrupción por petición expresa conforme al enunciado general del

artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, pero sucede que una vez la administración manifiesta su decisión a través de un acto administrativo, emite un pronunciamiento que define la situación particular y respecto de aquél debe operar el término de caducidad para acudir a la jurisdicción en procura de obtener su nulidad, dado que la posibilidad de instaurar una nueva petición sobre el mismo derecho no afecta el acto expreso que ya lo había definido, el cual se mantiene incólume.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. dieciséis (16) de junio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02557-01(4159-02)

Demandante: CARLOS ARTURO ESTRADA Autoridades Municipales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 11 de abril de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se declaró la inhibición para pronunciarse sobre los reajustes salariales solicitados por la parte actora con anterioridad al 26 de febrero de 1998 y se negaron las demás súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES CARLOS ARTURO ESTRADA acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicita se declare la nulidad de la decisión administrativa Nro. 531 del 25 de marzo de 1999 S.A.P mediante la cual se impartió respuesta negativa a la reclamación de fecha 4 de noviembre de 1998

referente al reconocimiento del valor correspondiente al reajuste del pago por los días domingos y festivos laborados y la indexación de los valores correspondientes a los conceptos solicitados. A título de restablecimiento del derecho, depreca el valor correspondiente al reajuste del pago por los días domingos y festivos laborados y cancelados en un valor inferior al que señala la ley, el reajuste de las prestaciones sociales legales y extralegales y la indexación de los valores antes referidos. Se indica en la demanda que el actor desempeñaba el cargo de técnico en la sección Parque de las Chimeneas adscrito a la Secretaría General. De manera habitual y regular laboraba los días domingos y festivos y por ende, debió cancelársele como remuneración el valor correspondiente al doble de un día ordinario de trabajo sin perjuicio del pago que se debe hacer por tener derecho al dominical, más el compensatorio remunerado. Precisa que si bien es cierto se le ha venido cancelando el día compensatorio, no se le han reconocido los recargos de ley. En sustento de las pretensiones formuladas, señala los artículos 33 y 40 del Decreto 1042 de 1978, concluyendo que el trabajo habitual en dominical no requiere autorización especial para laborarlo, que la habitualidad se remunera de manera especial, que el tiempo laborado en dominical o festivo se remunera con el recargo correspondiente de forma independiente, que el descanso compensatorio se toma de tiempo de trabajo no de tiempo de descanso pues no se estaría compensando y que no es posible cambiar el descanso compensatorio por dinero. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia del 11 de abril de 2002 se inhibió para pronunciarse sobre los reajustes salariales solicitados por la

parte actora con anterioridad al 26 de febrero de 1998 y negó las pretensiones de la demanda. Aduce el aquo, que el 26 de febrero de 1998 mediante derecho de petición, se solicitó el pago de los festivos y dominicales laborados desde el 16 de enero de

1995. Frente a dicha petición la administración expide la Resolución Nro. 054 del 3 de abril de 1998 en virtud de la cual se accede a las pretensiones reconociendo algunos compensatorios y negando la doble remuneración. En el acto en mención, se indica que procedían los recursos de reposición y apelación. La parte demandante no interpuso los recursos de la vía gubernativa.

Concluye que la Resolución Nro. 054 del 3 de abril de 1998, es un acto administrativo debidamente ejecutoriado que para ser enjuiciado ante la jurisdicción debía haberse agotado previamente la vía gubernativa y conforme a ello, se asevera que el actor erróneamente pretende revivir términos expirados elevando nuevas solicitudes sobre los mismos asuntos. Expresa que si bien es cierto frente a actos que reconocen prestaciones periódicas como son las de jubilación o invalidez puede el administrado elevar varias solicitudes para su revisión o reliquidación, en el presente caso no nos encontramos frente a este tipo de prestaciones sino frente a un acto que resolvió el pago de una asignación que en su momento fue definitiva y no tiene el carácter de periódica. Igualmente, menciona que en lo atinente al derecho de petición formulado el 4 de noviembre de 1998 y en el cual se solicita el valor correspondiente al

compensatorio por la totalidad de dominicales y festivos laborales y el reajuste de los mismos, esta solicitud se refiere a hechos posteriores al 26 de febrero de 1998 y dentro del proceso no aparece ningún medio de prueba que indique con exactitud los dominicales y festivos efectivamente laborados por el actor desde el 26 de febrero de 1998 hasta la fecha de su retiro que lo fue el 15 de julio de 1999. RAZONES DE IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte actora formula recurso de apelación, sustenta su inconformidad manifestando que no es claro el criterio de periódico que aduce el aquo, pues considera que son periódicas las mesadas que se derivan de una pensión pero no es periódico el salario que se causa mes a mes. En uno de los apartes del escrito visto a los folios 253 a 254, señala: “La inquietud que surge es la siguiente: que es periódico para estos efectos?(sic). La respuesta no la encontramos en la ley, luego tenemos que acudir a lo que el lenguaje común nos indica, para ello he creído conveniente acudir a la definición que trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: “Que se repite con frecuencia a intervalos determinados”. No hay duda que el derecho reclamado, se ha repetido con frecuencia y es precisamente uno de los fundamentos de las pretensiones formuladas. Así las cosas, esa reiteración, esa periodicidad, esa regularidad, esa habilualidad(sic), hace que estemos en presencia de una prestación periódica. Cómo no va a ser una prestación periódica el pago del

salario? No hay mucha diferencia, desde el punto de vista, entre el salario y la pensión.” Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES La tesis esbozada por el Tribunal, consiste en que en virtud del pronunciamiento administrativo expuesto en la Resolución Nro. 054 del 3 de abril de 1998 expedida por el Secretario de Servicios Administrativos y Personal del MUNICIPIO DE ITAGUÍ, le correspondía a la parte actora agotar la vía gubernativa mediante la interposición de los recursos de reposición y en subsidio apelación conforme a lo previsto en el artículo 3° ibídem y acudir a la instancia jurisdiccional una vez surtido el trámite gubernativo pertinente. En consecuencia, se indica que no era factible promover otro pronunciamiento administrativo mediante posterior ejercicio del derecho de petición, dado que con dicho proceder, se pretende erróneamente revivir términos de caducidad respecto de decisiones, en este caso, la Resolución Nro. 054 del 3 de abril de 1998, la cual debió impugnarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el término de cuatro (4) meses contados en la forma prevista para los actos expresos. La Sala confirmará la sentencia apelada, al observar que en el sub-exámine, la parte actora dejó transcurrir el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la Resolución Nro. 054 del 3 de abril de 1998 sobre la cual debió promoverse la pretensión anulatoria atinente a la reclamación de los derechos laborales por el lapso comprendido del 26 de febrero

de 1995 al 26 de febrero de 1998 conforme a las razones que pasan a explicarse: El 3 de abril de 1998 se expide por el Secretario de Servicios Administrativos y Personal la Resolución Nro. 054 mediante la cual se da respuesta a la solicitud formulada por el demandante el día 26 de febrero de 1998 en la que se solicitó: “…el pago del equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado desde el 16 de enero de 1995, como coordinador de la Zona Acuática del Parque Ditaries y actualmente como coordinador del Parque las Chimeneas, de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Y que se ordene en adelante el pago de esta remuneración por cada dominical y festivo que laboró”. (fls 34 a 35). La anterior solicitud fue resuelta previas las siguientes consideraciones: - Que el Decreto Ley 1042 de 1978, no es aplicable a las entidades territoriales, pues su ámbito está restringido única y exclusivamente a los empleados del orden nacional. - Que conforme al artículo 3º de la Ley 6ª de 1945: “Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) horas al día, ni de cuarenta y ocho (48) horas a la semana, salvo las excepciones legales”. - Que el horario establecido por la administración y que debía cumplir el actor como coordinador de la zona acuática del Parque Recreativo Ditaires era de martes a domingo de 9:oo a.m. a 5:00 p.m y en el Parque Las Chimeneas de martes a domingo de 10:00 a.m a 6:00 p.m. trabajando en total cuarenta

y ocho (48) horas a la semana. Se precisa en el citado acto, que si el lunes es día de fiesta, el día compensatorio del domingo, se paga el día martes, día que no laboran. - Que conforme a lo previsto en el artículo 7º de la Ley 6ª de 1945, se deduce que un empleado del nivel municipal que labore cuarenta y ocho (48) horas a la semana de martes a domingo, tiene derecho a un día de descanso remunerado (lunes) y que para tener derecho al descanso dominical obligatorio, debe haber laborado todos los días laborales de la semana (de lunes a sábado). Cuando se trate de prestación de servicios públicos se puede trabajar otorgando un descanso compensatorio remunerado. En el evento de que trabaje de martes a domingo y su día de descanso remunerado sea el lunes, no tiene derecho a que el domingo se le pague doble o se le compense en forma remunerada, ya que solo ha laborado las cuarenta y ocho (48) horas a la semana y fue pagado el día lunes tal y como lo establece el artículo 7º de la Ley 6ª de 1945. Si labora un día festivo, día de descanso obligatorio de conformidad con el artículo 7º de la Ley 6ª de 1945 tiene derecho a un descanso obligatorio remunerado. - Que revisada la hoja de vida y los ingresos diarios del parque Ditaires durante los años 1995, 1996, 1997 y 1998 se observa que el señor CARLOS ARTURO ESTRADA no laboró varios días festivos - los que se relacionan en el citado actoconcluyéndose que no se le deben compensar; igualmente se hace una relación de los días comunes no laborados y que se

pagaron como compensatorios por los días de fiesta laborados; se indica además, que laboró algunos días festivos los cuales se relacionan, así: - En el año de 1995: 20 de marzo, 29 de mayo, 19 de junio, 26 de junio, 20 de julio, 7 de agosto, 21 de agosto, 16 de octubre, 6 de noviembre, 13 de noviembre y 8 de diciembre. - En el año de 1996: 8 de enero, 25 de marzo, 1º de mayo, 20 de mayo, 10 de junio, 17 de junio, 1º de julio, 20 de julio, 7 de agosto, 19 de agosto, 14 de octubre, 4 de noviembre y 11 de noviembre. - En el año de 1997: 6 de enero, 24 de marzo, 12 de mayo, 2 de junio, 9 de junio, 7 de agosto, 18 de agosto, 13 de octubre, 3 de noviembre, 17 de noviembre y 8 de diciembre. - En el año de 1998: 12 de enero y 23 de marzo. - En este punto, se señala: “Para un total de 35 días laborados, de los cuales hay que descontar 30 días no laborados, los cuales se pagaron como compensatorios de los días festivos laborados. Para un total de 5 días”. - Conforme a lo expuesto, se reconoció al actor un día de descanso compensatorio remunerado por cada uno de los días festivos laborados y que se relacionaron en los considerandos de la Resolución, es decir un total de cinco (5) días. - Contra el acto en mención, se otorgó la posibilidad de interponer los

recursos de reposición y en subsidio apelación ante el mismo funcionario que lo expidió dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. Mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 1998, la parte actora formula solicitud de reconocimiento tendiente a obtener el valor: “….correspondiente a los compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos laborados efectivamente, el que (sic) se debe (sic) reconocer desde la fecha de vinculación en adelante; así como el reajuste del pago por los días domingos y festivos laborados efectivamente y cancelados por un valor inferior al que señala la ley, ya que fueron prestados de manera habitual en dicha institución y no fueron reconocidos en los términos de ley, especialmente en lo dispuesto por el Decreto 1042 de 1978”. (fls 7 a 9). En respuesta al pedimento anterior, se expide el Oficio Nro. 531 S.A.P. de fecha 25 de marzo de 1999, (fl 6), acto a la postre es el demandado en el libelo demandatorio y que se sustenta en lo siguiente: “…En relación con la petición elevada a este despacho, como apoderado del señor CARLOS ARTURO ESTRADA, referente al reconocimiento de los compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos laborados, desde la fecha de vinculación en adelante, el reajuste de las prestaciones sociales por modificarse la base salarial; y la indexación de los valores así determinados, teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, le informo que al señor Estrada Agudelo ya este despacho le había dado respuesta mediante Resolución 054 del 3 de abril de 1998”.

Se infiere de lo expuesto, como lo aduce el Tribunal, que correspondía a la parte actora formular la acción contenciosa contra la Resolución Nro. 054 del 3 de abril de 1998 expedida por el Secretario de Servicios Administrativos y Personal del MUNICIPIO DE ITAGUI, acto expreso que definió los derechos cuyo reconocimiento intentó nuevamente el actor a través de un nuevo pronunciamiento administrativo. En efecto, el citado acto cuyo conocimiento no controvierte la parte actora, define los derechos al pago de la totalidad de dominicales y festivos laborados en la forma dispuesta por el Decreto Nro. 1042 de 1978, por el lapso comprendido del 26 de febrero de 1995 al 26 de febrero de 1998, en aplicación del lapso trienal de prescripción previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Siendo así, sobre el citado acto recaía el término de caducidad previsto en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no le era dable a la parte actora pretender revivirlo a través de otro derecho de petición, so pretexto de que no había prescrito el derecho. Es cierto que la prescripción de los derechos opera en el término de tres (3) años, lapso extintivo para hacerlos exigibles, por esta razón, para el sub-lite, se entiende que la Resolución Nro. 054 del 3 de abril de 1998 hizo exigibles los derechos causados tres (3) años antes del derecho de petición, es decir por el período comprendido del 28 de febrero de 1995 al 28 de febrero de 1995. No obstante,

debe observarse que justamente a través de dicha Resolución, la administración hizo manifestación expresa respecto de los mentados derechos y en ese orden, operaba el término de caducidad de la acción respecto del citado acto expreso. En consecuencia, la prescripción del derecho hace alusión al lapso con el que cuenta el administrado para exigir de la administración un derecho, normalmente este es de tres (3) años a partir de su causación salvo los eventos de interrupción por petición expresa conforme al enunciado general del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, pero sucede que una vez la administración manifiesta su decisión a través de un acto administrativo, emite un pronunciamiento que define la situación particular y respecto de aquél debe operar el término de caducidad para acudir a la jurisdicción en procura de obtener su nulidad, dado que la posibilidad de instaurar una nueva petición sobre el mismo derecho no afecta el acto expreso que ya lo había definido, el cual se mantiene incólume. Ahora bien, en el expediente se aprecia que se confirió la oportunidad de interponer el recurso de apelación contra la mencionada Resolución Nro. 054 del 3 de abril de 1998, el cual no fue agotado por la parte actora, lo que implica que el libelo demandatorio adolece del presupuesto de la acción referido al agotamiento de la vía gubernativa, en cuanto el citado recurso es necesario para acudir a la jurisdicción. (artículo 50 del C.C.A. en consonancia con los artículos 62 y 63 ibídem). De otra parte, como lo advirtió el Tribunal, por el lapso comprendido del 29 de febrero de 1998 al 4 de noviembre de 1998 (fl 9) cuando se presentó el derecho

de petición que dio origen a la expedición del oficio acusado en la demanda, no existe prueba fehaciente de la prestación del servicio en días dominicales y festivos. Con fundamento en lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada que dispuso la inhibición para pronunciarse sobre los reajustes solicitados por la parte actora por el lapso anterior al 26 de febrero de 1998 y se denegaron las demás pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de fecha 11 de abril de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso promovido por CARLOS ARTURO ESTRADA contra el MUNICIPIO DE ITAGUI mediante la cual se declaró la inhibición para emitir pronunciamiento de mérito respecto de los reajustes solicitados por la parte actora por el lapso anterior al 26 de febrero de 1998 y se denegaron las restantes pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión del día dieciséis (16) de junio de dos mil cinco (2005).

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

Radicación: Expediente Nro: 0500123310001999255701

Referencia: Nro. 4159-2002

Demandante: CARLOS ARTURO ESTRADA

Autoridades Municipales