CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1999-02636-01(7048-05)-2007

CARRERA ADMINISTRATIVA - Presupuestos para incorporar a la función pública empleados escalafonados en carrera / SUPRESION DE CARGOSVulneración del derecho preferencial de incorporación / INCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL - No es potestativo de la entidad, es un mandato imperativo / SUPRESION DE CARGO DE CARRERA - Los empleados de carrera tienen derecho a optar por ser incorporados en cargos equivalentes / DERECHO PREFERENCIAL - Vulneración. Posee mejor derecho para permanecer en la planta de personal los empleados de carrera que aquellos nombrados en provisionalidad El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los Oficios Nos.037154 del 3 de marzo y 038540 del 8 de abril de 1999, expedidos por el Alcalde Municipal de Sabaneta - Antioquia -, por medio de los cuales se le solicita a la actora acreditar requisitos para ser incorporada al servicio y se le informa que está obligada a concursar. Al momento entonces de su retiro del Municipio de Itaguientidad para la cual venía prestando sus servicios -, ella ostentaba derechos de carrera que la hacían acreedora a un tratamiento preferencial en los términos del artículo 39 de la Ley 443/98, en relación con las opciones -incorporación o indemnizaciónque se le concedían por estar escalafonada en dicho régimen, en tanto el cargo que desempeñaba de Agente de Tránsito fue suprimido con ocasión de la modificación de la planta de personal. Maneja esta disposición unos presupuestos que hacen viable la incorporación a la función pública de empleados escalafonados en carrera: (i) solicitarse la reubicación dentro de los seis (6) meses

siguientes a la supresión del cargo; (ii) señalarse sobre la existencia de un empleo equivalente al suprimido, el cual deberá encontrarse disponible por razón de vacancia definitiva o por haberse provisto de manera provisional; (iii) dirigirse la solicitud de incorporación a la entidad para la cual prestó sus servicios laborales personales o a la que asumió las funciones del empleo suprimido o a las del sector administrativo al cual se pertenecía o a cualesquiera de la rama ejecutiva, en ese preciso orden; y (iv) acreditarse exigencias mínimas de educación y/o experiencia, conforme al manual de funciones y requisitos de la entidad obligada a efectuar la incorporación. La demandante optó por la reincorporación una vez le fue comunicada la decisión sobre supresión del cargo de Agente de Tránsito del Municipio de Itagui, en tanto en la estructura de esa municipalidad se conservaron empleos de igual denominación, código y grado, produciéndose en consecuencia una reducción de plazas, pero sin opción alguna de revinculación, según lo expresó el alcalde de esa entidad en Oficio No.3246 A.M./S.G. del 9 de diciembre de 1998. Encontró sí, que en el Municipio de Sabaneta existen cargos de Agente de Tránsito, Código 505-13, esto es, equivalentes al suprimido, pero ejercidos por personas que no ostentan derechos de carrera, en tanto sus vinculaciones estuvieron precedidas de un nombramiento provisional, según decretos que obran en el expediente, lo cual es corroborado por la entidad al contestarse la demanda, además existen vacantes en esos empleos. Si los empleos existentes se encuentran provistos mediante nombramiento provisional, fuerza concluir que son

de carrera y no están siendo desempeñados por personas que accedieron al servicio mediante proceso de selección o concurso de méritos y, mucho menos que estén escalafonados, es decir que, sin duda, el empleado inscrito en el escalafón ostenta mejor derecho para permanecer en la planta de personal que aquellos que no lo están. La incorporación no es potestativa de la entidad, es un mandato imperativo si se dan las circunstancias propuestas en la ley, es decir, que el cargo esté vacante u ocupado en provisionalidad, y si se cumplen los requisitos propios del empleo. Pero en este caso, la entidad no esgrimió como razón para no incorporar a la demandante la falta de calidades o el hecho de hallarse en igualdad de condiciones respecto de otros servidores escalafonados. Con este proceder, la administración violó el derecho preferencial consagrado a favor de la actora. En estas condiciones se tiene que la demandante logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados. Procederá entonces confirmar la sentencia apelada del Tribunal. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Descuento en la condena de lo pagado por indemnización por supresión del cargo / REINTEGROProcedencia Si a la fecha de cumplimiento de esta sentencia el Municipio de Itagui hubiese reconocido y pagado indemnización como consecuencia de la supresión del cargo, la entidad accionada - Municipio de Sabaneta - procederá a descontar de la presente condena el valor cancelado por dicho concepto y lo reintegrará al presupuesto del Municipio de Itagui en el momento de hacerse efectiva la misma, pues al ordenarse la incorporación al servicio, se extingue la justificación del pago realizado. En este sentido, se adicionará la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007).

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02636-01(7048-05)

Actor: YANETH TAMAYO MOLINA Demandado: MUNICIPIO DE SABANETA - ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2004, por el Tribunal Administrativo de

Antioquia. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, la señora Yaneth Tamayo Molina demanda de esta jurisdicción la declaratoria de nulidad de los Oficios Nos.037154 del 3 de marzo y 038540 del 8 de abril de 1999, expedidos por el Alcalde Municipal de Sabaneta - Antioquia -, por medio de los cuales se le solicita acreditar requisitos para incorporación y se le informa que estaría obligado a concursar. Como consecuencia de la declaración anterior, solicita que se condene al municipio demandado a ser incorporada como Agente de Tránsito y a pagarle salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, desde el 4 de febrero de 1999 o, en subsidio, desde el 8 de abril de ese mismo año. Asimismo, pide que se dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

HECHOS

Los que se resumen a continuación:

1. Previo concurso público, la demandante es designada como Guarda de Tránsito el 15 de agosto de 1995 en el Municipio de Itagui. Superado el período de prueba, es designada en propiedad e inscrita en el escalafón. 2) Mediante decreto 653 de 1998 se modifica la nomenclatura del empleo y se adopta el de Agente de Tránsito. 3) Por decreto 664 de 1998 se suprime dicho cargo y la actora opta por la incorporación. 4) El 4 de febrero de 1999, solicita por escrito al alcalde de Sabaneta su incorporación como Agente de Tránsito, vacante en esa entidad territorial.

En esa misma fecha, se dirige a la Comisión Seccional del Servicio Civil para que adelante los trámites tendientes a su incorporación. 5) Con oficio 037154, la alcaldía le solicita acreditar requisitos para tomar una decisión definitiva, y la Comisión le informa sobre la comunicación dirigida a la primera. Exigencias a las cuales accede la actora. 6) Con oficio 038540, la alcaldía le responde que por no haber adoptado el trámite legal de incorporación, su ingreso debía estar precedido de un concurso de méritos; y la comisión le indicó que el procedimiento se hallaba establecido en el artículo 48 del decreto 1568/98. 7) En sentencia C-372/99, la Corte Constitucional declara inexequible la composición de la Comisión Seccional del Servicio Civil. 8) En el Municipio de Sabaneta existen vacantes y necesidades de personal en el cargo de Agente de Tránsito, pues se han acudido a contratos de

prestación de servicios y a nombramientos provisionales. Además, en junio de 1999 se convoca a concurso abierto (Res. 250) para proveer dos de esas plazas. La asignación mensual de tales servidores es de $711.000. 9) Desde el momento de la comunicación que le niega la incorporación ha dejado de devengar la suma de $2’.654.400. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Conforme al artículo 39 de la Ley 443 de 1998, señala que no podía exigirse que se sometiera a un concurso de méritos para ser incorporada como Agente de Tránsito en el Municipio de Sabaneta, puesto que ella ostentaba derechos de carrera y había concursado para el cargo que fue objeto de supresión, en atención a lo previsto en los artículos 125 y 209 de la Constitución Política y 2º de la Ley 443 de 1998. De otra parte, existe un procedimiento para que las entidades lleven a cabo la incorporación de empleados a quienes se les ha suprimido el cargo, contenido en los artículos 39 de la Ley 443/98 y 49 a 51 del Decreto 1568/98, exigencias que la demandante cumplió. En consecuencia, estimó que los argumentos del municipio demandado no son válidos, pues existe norma que autoriza su incorporación y los actos que le negaron su reubicación se hacen anulables. LA SENTENCIA APELADA Para acceder a las súplicas de la demanda, el Tribunal consideró que el Municipio de Sabaneta hace parte del sistema nacional de carrera administrativa y de la función pública (Dcto. 1568/98), norma ésta en la cual se estableció un

procedimiento para actuaciones relacionadas con la carrera, por lo que no puede aceptar el argumento de la entidad de que no se ha adoptado un trámite legal para la incorporación, pues, en sentir de esa corporación, el municipio hace una intelección equivocada del artículo 135 del Decreto 1572 de 1998. Dijo que la conclusión de la Sala no se altera por la interpretación hecha por la Comisión Seccional del Servicio, (i) porque los artículos 48 y 49 se refieren a la solicitud de incorporación a la misma entidad y el artículo 5º a la supresión del empleo por extinción de la entidad, lo que no excluye el procedimiento anterior para la incorporación a otra organismo, sin que pueda privarse de esta opción; y (ii) porque de aceptarse la opinión de la Comisión, le correspondía dirigirse a este ente y de todas maneras agotar el procedimiento antes del vencimiento de los 6 meses. Finalmente observó que el Municipio de Sabaneta, llamado a producir el acto de incorporación, cambió las reglas de juego, pues en principio requirió para que se acreditara requisitos de reubicación y luego argumentó que no había procedimiento legal para tal actuación, lo que no se corresponde con la realidad. Además, en el Municipio de Itagui al que pertenecía el actor no se presentan vacantes definitivas ni nombramientos provisionales para el cargo de agente de tránsito. LA APELACIÓN Se opone rotundamente el Municipio de Sabaneta a que prosperen las pretensiones de la demanda. Si la actora solicitó en febrero de 1999 ante la Comisión Seccional del Servicio Civil, para efectos de ser incorporada como

agente de tránsito en los municipios de Medellín, o en su defecto en los de Envigado y Sabaneta, ha debido ajustarse a ese orden de preferencia. Insistió en las reglas previstas en el art. 39 de la Ley 443/98, en donde se establece un orden de instancias para acudir a la incorporación, siempre que la entidad en donde laboraba haya desaparecido, luego la primera opción era el Municipio de ItaguiSecretaría de Tránsito - dependencia que no ha sido suprimida de la estructura administrativa, ni siquiera el empleo de guarda de tránsito, sólo la plaza ocupada por la actora, razón por la que se le solicitó que acreditara requisitos de la citada norma.

Dijo: Si bien existe la posibilidad de incorporación a cualquier entidad del orden nacional o territorial, debe observarse un trámite de ley que indique cuándo se entiende agotada la primera instancia o cómo resolver problemas de simultaneidad, como sucedió en este caso que se solicitó ante diferentes municipios, en orden de preferencia, ubicando al de Sabaneta de último, pues así se registró en la Comisión Seccional del Servicio Civil. Por lo tanto, piensa que no puede hablarse de falsa motivación cuando la decisión se ajustó a la ley (arts. 48 a 51 Dcto. 1568/98).

Se decide previas las siguientes CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los Oficios Nos.037154 del 3 de marzo y 038540 del 8 de abril de 1999, expedidos por el Alcalde Municipal de Sabaneta - Antioquia -, por medio de los cuales se le solicita a la señora Yaneth Tamayo Molina acreditar requisitos para ser incorporada al servicio

y se le informa que está obligada a concursar. Examinado el expediente la Sala encuentra lo siguiente: (i) La demandante fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de Guarda, mediante la Resolución No.1169 del 8 de marzo de 1996 de la Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia (fl. 50); 2) Mediante Decreto No.664 del 27 de noviembre de 1998 se suprimió de la planta de personal de la administración municipal de Itagui, entre otros cargos, el de Agente de Tránsito Código 505-03, adscrito a la Secretaría de Tránsito y Transporte, Sección Control, que venía siendo desempeñado por la señora Yaneth Tamayo Molina (fls. 41-46); (iii) Con Oficio A.M.-S.G./3122 del 27 de noviembre de 1998, se le comunicó a la actora la determinación anterior y además se le pusieron de presente las opciones a que tenía derecho conforme a la Ley 443/98 y los decretos 1568 y 1569 de 1998 (fl. 13); y (iv) La demandante optó por la reincorporación (reubicación) en un empleo equivalente (fl.48). Al momento entonces de su retiro del Municipio de Itagui - entidad para la cual venía prestando sus servicios -, ella ostentaba derechos de carrera que la hacían acreedora a un tratamiento preferencial en los términos del artículo 39 de la Ley 443/98, en relación con las opciones -incorporación o indemnizaciónque se le concedían por estar escalafonada en dicho régimen, en tanto el cargo que desempeñaba de Agente de Tránsito fue suprimido con ocasión de la modificación

de la planta de personal. A efectos de ser incorporada, la demandante se dirigió a varios municipios del Departamento de Antioquia, entre ellos al de Sabaneta, en procura de obtener su reubicación laboral, dada su especial situación de empleada escalafonada, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 39 - inciso 2º - de la citada ley 443 que dispuso1: 1 Al examinarse los antecedentes de esta norma, se encontró: “(…) El artículo 39 fue modificado, de manera sustancial, al prever que cuando se suprima un cargo ocupado por un empleado de carrera y si este opta por la revinculación, esta procederá, en cualquier entidad de la rama ejecutiva, según el orden allí establecido. Esta modificación fue sugerida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en aras de garantizar los derechos de carrera de quienes los ostentan y aplicando el régimen que actualmente opera para quienes fueron retirados del servicio por supresión de empleos como resultado del proceso de racionalización del gasto público ordenado por al Ley 344.”. (Gaceta del Congreso de la República No.464 del 6 de noviembre de 1997, pág. 8). “(…). Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes

a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: 1.1 En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. 1.2 En las entidades que asuman las funciones de los empleos

suprimidos. 1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidos. 1.4 En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será

actualizada su inscripción en la carrera.

4. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el ex-empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.”.

Maneja esta disposición unos presupuestos que hacen viable la incorporación a la función pública de empleados escalafonados en carrera: (i) solicitarse la reubicación dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del cargo; (ii) señalarse sobre la existencia de un empleo equivalente al suprimido, el cual deberá encontrarse disponible por razón de vacancia definitiva o por haberse provisto de manera provisional; (iii) dirigirse la solicitud de incorporación a la entidad para la cual prestó sus servicios laborales personales o a la que asumió las funciones del empleo suprimido o a las del sector administrativo al cual se pertenecía o a cualesquiera de la rama ejecutiva, en ese preciso orden; y (iv) acreditarse exigencias mínimas de educación y/o experiencia, conforme al manual de funciones y requisitos de la entidad obligada a efectuar la incorporación. No puede aceptarse el argumento del apoderado judicial del Municipio de

Sabaneta, y sobre el cual se sustentó la decisión acusada, relacionado con la ausencia de un procedimiento que reglamente la incorporación del personal escalafonado en carrera, en razón de haberlo dispuesto así - según él - el artículo 135 del Decreto 1572 de 1998, referente al trámite que legalmente debe adoptarse para tales efectos, pues, de admitirse tal posición, se estaría en contravía de normas protectoras de la carrera, so pretexto de una omisión del reglamentador o de la autoridad competente para su expedición. Es decir, no es razón legal ni suficiente para desconocer el derecho de los empleados escalafonados a ser reincorporados en cargos equivalentes disponibles en la planta de personal. Observados los presupuestos a que hace alusión el citado artículo 39, el empleado inscrito en carrera podrá optar, sí su situación fáctica laboral se subsume perfectamente dentro de los ingredientes normativos, ante cualquier autoridad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial para que su solicitud de incorporación sea considerada sin necesidad de trámite legal o reglamentario adicional o diferente del allí establecido. En tanto el legislador o el reglamentador no se ocupen de regular de manera particular situaciones como las planteadas por la entidad demandada - forma como ha de agotarse el orden establecido en el numeral 1º del artículo 39 o resolución del caso ante simultaneidad de solicitudes ante las diferentes entidades del Estado para efectos de incorporación -, considera esta Sala que debe aplicarse en su rigor el procedimiento señalado en la Ley 443, a fin de no hacer nugatorios valores, postulados y principios que informan el régimen de carrera. Y en lo que tiene que ver con el acatamiento del orden de escogencia de

instancias administrativas a las cuales puede acudirse para su reubicación, previsto en el numeral 1º del artículo 39 de la Ley 443/98, simplemente se dirá que no es necesario probarse que se ha acudido previamente a una de tales entidades para optar ante otras que la suceden o lo siguen en ese orden, pues bastaría que la autoridad receptora de la solicitud observara que no se configura ninguna de las hipótesis anteriores, verbigracia, porque no existe una plaza equivalente en la entidad en donde prestó servicios o las funciones no fueron asumidas por otra entidad o no se corresponde con un determinado sector administrativo, para que proceda a revincular al empleado, sin más exigencias que las previstas en la ley. En tal caso, al no tener fundamento las objeciones formuladas por la entidad demandada para negar la reincorporación, se tiene que la señora Yaneth Tamayo Molina cumple a cabalidad con los supuestos normativos para pertenecer a la planta de personal del Municipio de Sabaneta. En efecto, la demandante optó por la reincorporación una vez le fue comunicada la decisión sobre supresión del cargo de Agente de Tránsito del Municipio de Itagui, en tanto en la estructura de esa municipalidad se conservaron empleos de igual denominación, código y grado, produciéndose en consecuencia una reducción de plazas (fls. 41-46), pero sin opción alguna de revinculación, según lo expresó el alcalde de esa entidad en Oficio No.3246 A.M./S.G. del 9 de diciembre de 1998 (fl. 49). En consideración a la respuesta anterior, y ante la imposibilidad de acceder a las entidades señaladas en el numeral 1º del artículo 39 de la Ley 4433/98, resolvió

dirigirse ante los municipios de Medellín, Envigado y Sabaneta pues, dadas las circunstancias especiales de su caso, no era viable tramitar la petición en los términos de los numerales 1.1, 1.2 y 1.3, por cuanto el Municipio de Itagui no había desaparecido en virtud de la reestructuración administrativa ni las funciones del empleo trasladadas a otro organismo. Encontró sí, que en el Municipio de Sabaneta existen cargos de Agente de Tránsito, Código 505-13, esto es, equivalentes al suprimido, pero ejercidos por personas que no ostentan derechos de carrera, en tanto sus vinculaciones estuvieron precedidas de un nombramiento provisional, según decretos que obran a folios 60 a 62, lo cual es corroborado por la entidad al contestarse la demanda, además existen vacantes en esos empleos (fl. 29). Si los empleos existentes se encuentran provistos mediante nombramiento provisional, fuerza concluir que son de carrera y no están siendo desempeñados por personas que accedieron al servicio mediante proceso de selección o concurso de méritos y, mucho menos que estén escalafonados, es decir que, sin duda, el empleado inscrito en el escalafón ostenta mejor derecho para permanecer en la planta de personal que aquellos que no lo están. La incorporación no es potestativa de la entidad, es un mandato imperativo si se dan las circunstancias propuestas en la ley, es decir, que el cargo esté vacante u ocupado en provisionalidad, y si se cumplen los requisitos propios del empleo. Pero en este caso, la entidad no esgrimió como razón para no incorporar a la

demandante la falta de calidades o el hecho de hallarse en igualdad de condiciones respecto de otros servidores escalafonados. Con este proceder, la administración violó el derecho preferencial consagrado a favor de la actora. En estas condiciones se tiene que la demandante logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados. Procederá entonces confirmar la sentencia apelada del Tribunal. Si a la fecha de cumplimiento de esta sentencia el Municipio de Itagui hubiese reconocido y pagado indemnización como consecuencia de la supresión del cargo, la entidad accionada - Municipio de Sabaneta - procederá a descontar de la presente condena el valor cancelado por dicho concepto y lo reintegrará al presupuesto del Municipio de Itagui en el momento de hacerse efectiva la misma, pues al ordenarse la incorporación al servicio, se extingue la justificación del pago realizado. En este sentido, se adicionará la sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada del 1º de diciembre de 2004 que accedió a las pretensiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso promovido por la señora Yaneth Tamayo Molina contra el Municipio de Sabaneta (Antioquia).

Adiciónase para expresar: Si a la fecha de cumplimiento de esta sentencia el Municipio de Itagui hubiese reconocido y pagado indemnización como consecuencia de la supresión del cargo, el Municipio de Sabaneta procederá a descontar de la presente condena el valor

cancelado por dicho concepto y lo reintegrará al presupuesto del Municipio de Itagui, en el momento de hacerse efectiva la misma. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN