CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1999-02715-01(9398-05)_1-2008

REINSCRIPCIÓN EN EL ESCALFÓN DE DOCENTE RETIRADO –

Improcedencia / ACTO DE EXCLUSIÓN DEL ESCALAFON / DESTITUCIÓN POR ABUSO SEXUAL A MENOR En el caso sub exámine, cabe cuestionar si efectivamente las causas que motivaron la decisión de la Junta Seccional del Escalafón del Departamento de Antioquia, efectivamente desaparecieron o se encuentran escondidas o que en el peor de los casos, nunca hayan existido. Al respecto, es necesario anotar que para determinar cualquiera de esos eventos resulta preciso analizar el proceso disciplinario seguido en contra del actor, para así poder conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon su situación con relación a la supuesta falta cometida, pero que en su momento así lo determinó la correspondiente Junta Seccional.(…) aún cuando trate de demostrar que era un buen docente así como también quiso demostrar las cualidades que pueden caracterizar a una persona de bien, como se observa con los testimonios obrantes en el proceso ello no demuestra que efectivamente la causa de la exclusión dejó de existir, puesto que para que ello ocurriera, por un lado, se estaría tácitamente aceptando que verdaderamente accedió carnalmente a una menor y que en la época en que sucedieron los hechos también incurría en actos de aberración sexual, sólo que en la actualidad ya no lo hace; y de otro, porque en realidad no existe en el plenario una constancia que indique en realidad que nunca incurrió en una de esas faltas o que nunca se hubiera encontrado en tal situación. El plenario sólo da cuenta de la calidad de docente que ostentaba el actor al momento del retiro (Fl. 162) pero no

contiene tan si quiera una prueba que amerite cambiar o modificar la decisión tomada por la Junta Seccional al excluirlo del escalafón. En este proceso vale la pena advertir que si en un caso que en otrora ocupó la atención de la Sala se decidió negar el beneficio de pensión de jubilación a un docente que no acreditó su buena conducta durante todo el tiempo de su desempeño laboral, ahora con mayor razón debe atenderse negativamente la solicitud de reinscripción en el escalafón de un docente cuyo buen comportamiento ha estado en tela de juicio por parte del alumnado.

FUENTE FORMAL : DECRETO 2277 DE 1979-ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02715-01(9398-05)

Actor: EDGAR DE JESUS SUAZA SEPULVEDA

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Se decide el recurso de apelación instaurado por el actor dentro del proceso de la referencia, contra la sentencia de primera instancia, mediante la cual se declaró la inhibición para conocer respecto de los actos administrativos relativos a la destitución y se negaron las demás súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES 1.- El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de las Resoluciones

Nos. 075 del 7 de octubre de 1992 expedida por la Junta Seccional del Escalafón del Departamento de Antioquia, mediante la cual se le excluyó del Escalafón Nacional Docente; 0397 del 12 de febrero de 1993, emitida por la Gobernación del Departamento de Antioquia, mediante la Cual se le destituyó del cargo de Director de la E.R.I. Damas municipio de Nariño, Distrito Educativo 16, en cumplimiento de la Resolución anterior; 3407 del 10 de abril de 1996 expedida por la Presidenta de la Junta Seccional del Departamento de Antioquia, por la cual se le negó la solicitud de reinscripción en el Escalafón Docente; 11249 del 30 de octubre de 1996, emitida por la Junta Seccional del Departamento de Antioquia, por medio la cual se resuelve un recurso de reposición y se confirma la resolución anterior; y 030 del 29 junio de 1998, mediante la cual la Junta Nacional del Escalafón Docente, resuelve un recurso de apelación contra la Resolución 3407 del 10 de abril de 1996, la cual se confirmó en su integridad. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se le reintegre al cargo que ocupaba o a otro de superior categoría; que se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; que se condene a la demandada al pago de los salarios dejados de percibir y demás conceptos salariales desde el momento del retiro hasta el respectivo reintegro; y que se ordene dar cumplimiento y aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A.

2.- Narró como hechos de la demanda, que desde el 17 de septiembre de 1980 se vinculó al Departamento de Antioquia como Educador; que en el año de 1992, cuando se desempeñaba como Director de la Escuela de Damas Nariño del corregimiento de Puerto Venus del municipio de Nariño, su jefe de núcleo lo acusó de varios hechos que fueron considerados graves los cuales repercutieron en una investigación disciplinaria que condujo a su destitución, pese a que hubo varios memoriales por parte de los padres de familia en los que se solicitaba que no se le retirara del servicio y haberse dejado de cumplir con todo el trámite del proceso disciplinario. Expresó que la Junta Seccional del Escalafón del Departamento de Antioquia, mediante la Resolución No. 075 del 7 de octubre de 1992 lo excluyó del escalafón docente, en el cual había sido inscrito mediante la Resolución 3244 del 30 de abril de 1990, por la causal de mala conducta y encontrarse en curso tanto el proceso disciplinario como la investigación penal en su contra por el delito de acceso carnal violento contra una menor del Colegio del cual era Director. Paralelamente, el Gobernador de Antioquia en cumplimiento de la decisión del escalafón nacional, expidió el decreto 0397 del 12 de febrero de 1993 que lo destituyó del cargo de Director. Manifestó que el 21 de febrero de 1996 solicitó la reinscripción en el escalafón, pues en su sentir debía tenerse en cuenta que la investigación penal se precluyó a su favor. No obstante, su petición fue negada a

través de la Resolución 3407 del 10 de abril de 1996, contra la cual interpuso los respectivos recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos negativamente mediante las resoluciones 11249 del 30 de octubre de 1996 y 030 del 29 de junio de 1998, respectivamente.

3. En el acápite de normas violadas y concepto de la violación citó como violados los artículos 1, 2, 15, 23, 25, 29, 53 y 125 de la

Constitución Política. En el concepto de violación argumentó que los actos de destitución y de exclusión del escalafón docente dejaron de lado los fines del Estado y los principios constitucionales contemplados en las normas arriba citadas. Igualmente, sostuvo que la investigación disciplinaria seguida en su contra no se efectuó como correspondía, pues desde el inicio se dieron por sentados los hechos por los cuales se le estaba investigando, cuando en realidad ninguno fue real, tal como lo señaló la Fiscalía General de la Nación en decisión del 17 de agosto de 1994. Así mismo, señaló que se desconoció el artículo 52 del Decreto 2277 de 1979, pues cuando solicitó su reinscripción ya habían desaparecido los hechos por los cuales había sido investigado, tal como lo manda dicho ordenamiento. Adujo que los actos acusados están viciados de falsa motivación, por cuanto los hechos que impulsaron a la administración a investigarlo fueron los mismos que llevaron a la Fiscalía a tomar una decisión contraria; y porque la administración, arbitrariamente creó una situación anómala que lo tilda de corruptor de menores.

CONTESTACION DE LA DEMANDA El Departamento de Antioquia mediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expresó que no es cierto que el proceso disciplinario seguido en contra del actor se hubiera efectuado sin el lleno de los requisitos legales, pues éste se realizó con base en el artículo 46 literal b) del Decreto 2277 de 1979, como es la práctica de aberraciones sexuales y no es posible que luego de 8 años de habérsele excluido del escalafón docente se diga que el proceso no cumplió con las prerrogativas de ley, cuando ha debido hacerlo oportunamente solicitando la nulidad de los actos que lo excluían del escalafón. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia se declaró inhibido para pronunciarse respecto de las Resoluciones Nos. 075 del 7 de octubre de 1992, 0397 del 12 de febrero de 1993, por cuanto en su sentir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra caducada, ya que demanda el 6 de agosto de 1999, cuando había transcurrido el término de 4 meses establecidos en el artículo 136 del C.C.A. Además, denegó la pretensión de nulidad de las Resoluciones Nos. 3407 del 10 de abril de 1996, 11249 de 1996 30 de 1998, que negaron la reinscripción en el escalafón, por considerar que una cosa es la investigación penal efectuada por la Fiscalía, en la que se le exoneró de responsabilidad penal al demandante, y otra muy distinta es la responsabilidad

disciplinaria, pues luego de esta última no se demostró la superación de la desviación psíquica del actor que le llevó a cometer aberraciones sexuales con menores de edad alumnas suyas, lo cual en este caso se requería para lograr la reinscripción en el escalafón, de conformidad con el art. 52 del decreto 2277 de 1979. RECURSO DE APELACIÓN En el escrito de alzada el actor solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, insistiendo en que la decisión del ente territorial violó lo establecido en los artículos 1, 2, 15, 23, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política y que adicionalmente, ella también violó lo establecido en los artículos 7 y 10 de la Ley 443 de 1998, en lo relacionado con la forma del ingreso a la carrera administrativa. Dijo haber estado obrando de buena fe porque adujo normas de recibo legal y ello lo demostró con los hechos, que indican que no violó normativa alguna y más si su conciencia se encuentra limpia de las imputaciones que le hicieron sin fundamento alguno. Igualmente recalcó que resultó absuelto por la Fiscalía y que si bien las pruebas testimoniales indican no saber nada de su situación tampoco lo tildan de haber sido un pervertido sexual, por lo que no se encuentran razones suficientes para que se le hubiera determinado como un acosador con las alumnas y más aún si contó con las constancias de buena de conducta por parte de los Alcaldes municipales quienes siempre fueron conocedores de su reputación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, en su concepto pide que se confirme la sentencia de primera instancia. Considera que no es cierta la afirmación del actor en el sentido de que por haber sido absuelto por parte de la Fiscalía General de la Nación también se le tenía que archivar la investigación disciplinaria ya que son independientes la acción penal de la disciplinaria: mientras la primera protege el patrimonio público, la administración pública, la integridad física etc., la segunda busca básicamente garantizar el ejercicio de la función pública con eficiencia e idoneidad; que por ello, a la Junta de Escalafón le correspondía analizar su comportamiento frente al desempeño de docente en el plantel que laboraba, independientemente de que el delito no se haya probado en materia penal. Estima la Vista Fiscal, que de esa manera la pretensión encaminada a anular las Resoluciones 3407 del 10 de abril de 1996, 11249 de 1996 y 30 del 29 de junio de 1998 no tiene vocación de prosperidad, dado que la imputación relacionada con la práctica de aberraciones sexuales no desapareció de su hoja de vida. Señala que de conformidad con el decreto 2480 de 1986, ningún comportamiento que atente contra la libertad y el pudor sexuales debe tener lugar bajo ninguna circunstancia entre docente y alumno, de manera que una vez configurada la falta, la causa que lo originó no puede desaparecer como lo pretende el demandante; que hasta la fecha, la decisión que lo sancionó disciplinariamente no ha sido modificada ni revocada, y lo cierto es que las pruebas testimoniales no constituyen nuevos hechos por los cuales se considere

la posibilidad de ser reincorporado en el escalafón, así como tampoco son suficientes las certificaciones emanadas de los Alcaldes de Argelia y Nariño, el Director Rural del municipio de Nariño y el Presidente de Acción Comunal Urbana puesto que ellas no son el medio probatorio para concluir que el docente se rehabilitó o mejoró el comportamiento irregular por el cual fue sancionado. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El quid del asunto consiste dilucidar si procede la reinscripción en el escalafón del docente retirado. Para el efecto, es menester señalar que los actos acusados en este caso son los siguientes: - Resolución No. 075 del 7 de octubre de 1992, expedida por la Junta Seccional del Departamento de Antioquia, mediante la cual se le excluyó del Escalafón Nacional Docente. - Resolución No. 0397 del 12 de febrero de 1993, emitida por la Gobernación del Departamento de Antioquia, mediante la Cual se le destituyó del cargo de Director de la E.R.I. Damas municipio de Nariño, Distrito Educativo 16, en cumplimiento de la Resolución anterior. - Resolución No. 3407 del 10 de abril de 1996 expedida por la Presidenta de la Junta Seccional del Departamento de Antioquia, por la cual se le negó la solicitud de reinscripción en el Escalafón Docente. - Resolución No. 11249 del 30 de octubre de 1996, emitida por la Junta Seccional del Departamento de Antioquia, por la cual se resuelve un recurso de

reposición y se confirma la resolución anterior. - Resolución No. 030 del 29 junio de 1998, expedida por la Junta Nacional del Escalafón Docente, por la cual se resuelve un recurso de apelación contra la Resolución 3407 del 10 de abril de 1996, la cual se confirmó en su integridad. Debe precisarse en primer lugar, que la decisión del a quo de declararse inhibido en relación con los dos primeros actos por estar caducados debe ser confirmada, pues la Resolución No. 075 del 7 de octubre de 1992, expedida por la Junta Seccional del Departamento de Antioquia, mediante la cual se le excluyó del Escalafón Nacional Docente, quedó debidamente ejecutoriada el 30 de diciembre de 1992, y a su vez, se observa que no obra constancia alguna en el expediente que acredite la notificación de la Resolución No. 0397 del 12 de febrero de 1993, emitida por la Gobernación del Departamento de Antioquia, mediante la Cual se le destituyó del cargo de Director de la E.R.I. Damas municipio de Nariño, razón por la cual al tomarse como base la fecha en que se expidió este acto, se tiene que con relación a éste la acción también estaría caducada, por haber sobrepasado el término de cuatro meses establecidos en el artículo 136 del C.C.A. En segundo término, respecto de las Resoluciones Nos. 3407 del 10 de abril de 1996, 11249 del 30 de octubre de 1996 y 030 del 29 de junio de 1998, observa la Sala que la actuación jurídica se completó precisamente

con éste último acto, por haber sido el que decidió el recurso de apelación contra la decisión que en su momento negó la reinclusión en el escalafón docente. Dicho acto (Resolución No. 030 del 29 de junio de 1998) fue notificado el 6 de abril de 1999, razón por la cual el actor podía instaurar la demanda hasta el 7 de agosto de 1999, y como quiera que se formuló el 6 de agosto de ese año, es evidente que la demanda contra estos actos se instauró en el término oportuno, y que sólo cabía pronunciarse frente los mismos. Ahora bien, el actor en el escrito de alzada, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, para lo cual insiste en los argumentos expuestos en la demanda en el sentido de que la decisión del ente territorial demandado habría violado lo establecido en los artículos 12, 15, 23, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política. Como argumento nuevo esboza que con tal decisión también se viola lo establecido en los artículos 7 y 10 de la Ley 443 de 1998, en lo relacionado con la provisión de los empleos de carrera y duración del encargo y del nombramiento provisional. Al respecto debe precisar la Sala que es característica fundamental de la jurisdicción contencioso administrativa, que toda demanda contenga un acápite relativo al concepto de la violación, esto es la explicación del por qué los actos demandados deben ser anulados y cuyo contenido puede violar no sólo la Constitución sino también la ley. Razón por la que, en dicho acápite, debe argumentarse no sólo las normas constitucionales que se consideran

violadas con los actos acusados sino también las normas legales que ellos pueden llegar a violar. En este caso, si bien el actor en el escrito de demanda arguye la violación de algunas normas constitucionales relacionadas con el derecho al trabajo, al debido proceso y a la provisión de los empleos, no realiza señalamiento alguno relacionado con la violación de alguna norma legal. No obstante, en el escrito de apelación trata de enmendar dicha falencia citando la transgresión de los artículos 7 y 10 de la ley 443 de 1998; empero, ellos no son la explicación exacta de la situación que se generó en su caso, pues para ello ha debido mencionar las normas relacionadas con la exclusión del escalafón, la destitución del cargo que ocupaba y la negativa de la administración a la reinclusión en el mismo, lo cual no hizo. No obstante lo anterior, la Sala habrá de dilucidar la situación del actor, entendiendo que al citar los artículos 7 y 10 de la Ley 443 de 1998, lo hizo en su condición de escalafonado al momento del retiro del servicio, y que quiso le fuera respetada. Pues bien, al respecto debe precisarse que el Decreto 2277 de 1979, establece en su artículo 10 la estructura del escalafón docente y señala los requisitos para el ingreso y ascenso de los educadores a los distintos grados del escalafón; por regla general la inscripción en el escalafón debe concebirse como un acto administrativo otorgado por una sola vez al funcionario que para tal efecto cumpla con los requisitos establecidos en el ordenamiento que lo gobierna

(que en este caso es el artículo 10° del Decreto 2277 de 1979). A su turno, el artículo 28 en armonía con el artículo 49 numeral 3°, señalan que al docente que así lo requiera debe imponérsele la sanción de exclusión del escalafón cuando exista mala conducta comprobada por parte de la administración, sanción ésta que conlleva la destitución del cargo, es decir que en eventos como el que ocupa el estudio de la Sala, debe primero realizarse la exclusión del escalafón y luego sí la destitución, como aconteció en el sub lite. Sin embargo, el actor en su momento no demandó mediante las acciones judiciales pertinentes, ante la jurisdicción contenciosa, los actos de exclusión y destitución, por lo que solicitó el 21 de febrero de 1996 su reinscripción en el escalafón docente, con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2277 de 1979, que permite al docente excluido volver a solicitar por una sola vez el reingreso al escalafón, siempre y cuando compruebe que la causa que motivó tal decisión desapareció. Pero, en el caso sub exámine, cabe cuestionar si efectivamente las causas que motivaron la decisión de la Junta Seccional del Escalafón del Departamento de Antioquia, efectivamente desaparecieron o se encuentran escondidas o que en el peor de los casos, nunca hayan existido. Al respecto, es necesario anotar que para determinar cualquiera de esos eventos resulta preciso analizar el proceso disciplinario seguido en contra del actor, para así poder conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon su

situación con relación a la supuesta falta cometida, pero que en su momento así lo determinó la correspondiente Junta Seccional. Por eso, aún cuando trate de demostrar que era un buen docente (Fls. 44-48) así como también quiso demostrar las cualidades que pueden caracterizar a una persona de bien, como se observa con los testimonios obrantes en el proceso (Fls. 108-112) ello no demuestra que efectivamente la causa de la exclusión dejó de existir, puesto que para que ello ocurriera, por un lado, se estaría tácitamente aceptando que verdaderamente accedió carnalmente a una menor y que en la época en que sucedieron los hechos también incurría en actos de aberración sexual, sólo que en la actualidad ya no lo hace; y de otro, porque en realidad no existe en el plenario una constancia que indique en realidad que nunca incurrió en una de esas faltas o que nunca se hubiera encontrado en tal situación. El plenario sólo da cuenta de la calidad de docente que ostentaba el actor al momento del retiro (Fl. 162) pero no contiene tan si quiera una prueba que amerite cambiar o modificar la decisión tomada por la Junta Seccional al excluirlo del escalafón. En este proceso vale la pena advertir que si en un caso que en otrora ocupó la atención de la Sala se decidió negar el beneficio de pensión de jubilación a un docente que no acreditó su buena conducta durante todo el tiempo de su desempeño laboral1, ahora con mayor razón debe atenderse negativamente la solicitud de reinscripción en el escalafón de un docente cuyo buen comportamiento ha estado en tela de juicio por parte del alumnado. No puede acogerse entonces el planteamiento del actor en el

recurso de apelación cuando señala que si bien los testimonios obrantes no indican saber nada de su situación tampoco lo tildan de haber sido un pervertido sexual, por cuanto el sólo hecho de haber sido investigado por tal conducta es suficiente para cuestionar su comportamiento, más aún si se tiene en cuenta que en tratándose de un profesional a quien le ha sido confiado el ejercicio de la enseñanza en un plantel educativo, tiene que asumir no sólo una posición ejemplificante frente a su alumnado, sino que también le corresponde el desempeño de la profesión con la observancia de una conducta acorde con la dignidad de su cargo. 1 Sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Doctor Javier Díaz Bueno, recaída en el expediente No. 0596 de fecha 17 de septiembre de 1998. Por las razones anteriormente expuestas, se impone a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, proferida el once (11) de febrero de dos mil cinco (2005) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se declaró inhibida para conocer de las resoluciones Nos. 075 del 7 de octubre de 1992 y 0397 del 12 de febrero de 1993 y se denegaron las demás súplicas de la demanda. Reconócese a Rafael Mariño Mejía como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido a fl.

176 del expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN