CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-1999-03165-01(8851-05)-2007

JORNADA DE TRABAJO DEL CUERPO DE BOMBEROS - Reiteración jurisprudencial / BOMBEROS - Jornada de trabajo / DOMINICALES Y FESTIVOS - Improcedencia / PRESTACIONES SOCIALES - Improcedencia al reclamar erogaciones no establecidas legalmente, ni presupuestadas en el ente territorial. Bomberos A partir de los raciocinios de la sentencia de esta Corporación del 9 de octubre de 1979 y 20 de marzo de 1980, hizo notar la excepcionalidad de la labor cumplida por la actora al servicio del Municipio demandado. En idéntico sentido se manifestó la Sección Segunda, Subsección “B” de la Corporación en fallo de julio 25 de 1996, en el cual se resolvieron las peticiones de un servidor, operario del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, situación que considera la Sala, se asimila perfectamente al caso de estudio. Es relevante para la Sala considerar que cuando la actora se vinculó al servicio del municipio demandado, tenía pleno conocimiento de las condiciones de modo tiempo y lugar del servicio que asumiría, razón por la cual mal se haría en patrocinar que, habiendo aceptado de antemano las reglamentaciones de su empleo, posteriormente, pretenda reclamar del tesoro público erogaciones no establecidas legalmente, ni presupuestadas en el ente territorial demandado. Si bien, la situación excepcional de tales funcionarios, en el sistema jurídico tiene normas que restringen sus condiciones en relación con los demás servidores, berbi gratia, en materia de jornada de trabajo; en otros aspectos tiene normas que compensan tales condiciones restringidas, concediendo beneficios que otros servidores no tienen, que no son

del caso mencionar.

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias 1765, Actor: David Aguilera Gómez, Ponente: Ignacio Reyes Posada; 4420 de 4 de mayo de 1990, Ponente: Alvaro Lecompte Luna y 10364 de 25 de julio de 1996, Ponente: Javier Díaz Bueno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-03165-01(8851-05)

Actor: BLANCA PINEDA RODRIGUEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por la actora contra la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita la nulidad del acto presunto surgido de la falta de respuesta, por parte de la Alcaldía del Municipio de Copacabana, a la petición de fecha 8 de mayo de 1998. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene al Municipio demandado a que le reconozca y pague las sumas adeudadas desde

junio de 1993, por concepto de recargo nocturno, horas extras, dominicales y festivos, reajuste a la cesantía y demás prestaciones sociales a que tenga derecho. Como hechos que sustentan la presente acción señala que mediante el Decreto 11 de 1993, fue nombrada como Guarda de Tránsito del municipio de Copacabana, trabajo en el que se le asignó un horario de “doce horas por veinticuatro”, es decir doce horas laboradas en el día o en la noche según el caso, por veinticuatro de descanso; que dicho horario le fue extendido a domingos y festivos y así el municipio sólo le otorgaba el descanso legal remunerado sin que se contabilizara el pago doble por los días festivos laborados. Por lo anterior, el 23 de noviembre de 1994, solicitó el pago de los recargos nocturnos, horas extras y dominicales laborados y no cancelados en debida forma por el municipio; petición que le fue respondida por la Alcaldía sin solucionársele nada, más sin embargo por las súplicas de carácter verbal, el municipio aceptó la deuda por los concepto mencionados en la demanda y de esa manera se comenzaron a pagar los períodos comprendidos de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 1996 por concepto de recargo nocturno, horas extras, dominicales y festivos, período que le fue pagado porque el Representante legal de la entidad aceptó hacer dicho pago por el tiempo de su gobernabilidad. Comenta que en el mes de septiembre de 1996, inexplicablemente se le suspendió el pago, por lo que nuevamente solicitó sus derechos laborales,

petición ésta que nunca fue contestada; y el 8 de mayo de 1998, también los volvió a solicitar, petición a la que hasta el día de la presentación de la demanda, 28 de mayo de 1998, aún no se le había dado respuesta. Cita como normas violadas los artículos 39 del Decreto 1042 de 1978. Argumentó que se la administración desconoció el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 en cuanto a la cancelación de dominicales y festivos efectivamente laborados y desde que inició a trabajar con el ente territorial; y que ante la aplicación de los artículos 2 y 3 del Decreto 222 de 1932 se vulnera el derecho del empleado municipal a percibir además del día compensatorio la doble remuneración por el mismo día, por ser su trabajo habitual. 2.- El Municipio de Copacabana – Antioquia, dio contestación a la demanda, proponiendo la excepción de pago y prescripción. LA SENTENCIA El Tribunal de primera instancia negó las súplicas de la demanda. Estimó que respecto de la solicitud de 8 de mayo de 1993, para el reconocimiento y pago de recargo nocturno, horas extras, dominicales y festivos adeudados desde febrero de 1993, es decir después de haber transcurrido más de tres años señalados en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 ocurriendo así la prescripción de la supuesta obligación desde febrero de 1993 hasta el 8 de mayo de 1995. En cuanto a las horas extras, dijo que el Guarda de Tránsito es un servidor público identificado e investido de autoridad para regular la circulación vehicular y peatonal para intervenir en el cumplimiento de las normas de tránsito y

transporte, actividad que se relaciona con el orden público y éste es asimilable al de policía, que también participa activamente en esta función de preservar el orden público interno y que no puede sufrir interrupción en su prestación de servicio. Razón por la cual dicho personal se debe adaptar a las condiciones exigidas por el servicio mismo pues por su naturaleza implica horarios, disciplinas y disponibilidades propias del resto de empleados públicos, máxime si la jornada de los guardas, se ajusta a lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 3º de la ley 6 de 1945, entendiéndose que ella comprende un lapso de trabajo diurno y otro nocturno, además de laborar habitualmente los domingos y festivos. En cuanto a los dominicales y festivos, señaló que si bien obran en el proceso copias de las planillas de trabajo durante el período comprendido entre el 8 de mayo de 1995 y el 8 de mayo de 1998, ellas no son suficientes para acceder a su reconocimiento para el pago porque no basta afirmar que durante un período de tiempo no se le ha cancelado dominicales y festivos como lo señala el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, sino que se requiere que alleguen los documentos con los cuales se acredite que la administración efectuó el pago de manera diferente, lo cual se observaría con los desprendibles de pago. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia de primera instancia, el apoderado de la parte actora, desarrolló el sentido de su apelación bajo la óptica de cuatro puntos, a saber: Como primero punto, señaló que se desatendieron las

reclamaciones de las prestaciones de la actora desde su ingreso al servicio y que en efecto, el Tribunal declaró prescripción de las prestaciones causadas entre febrero de 1993 y mayo de 1995, teniendo en cuenta la petición del 8 de mayo de 1998; pero, omitió conocer sobre la petición del 23 de noviembre de 1994, petición que había sido resuelta por la administración el 13 de enero de 1995, con lo cual se observa la interrupción de la prescripción. Razón por la cual considera que el Tribunal debió establecer si procedía o no el cobro de las prestaciones por dicho período y no desestimarlo argumentando una prescripción que no existe. En segundo término, sostuvo que fue desatinado el argumento del Tribunal al no reconocer el pago de horas extras y recargos nocturnos por el trabajo suplementario realizado por la actora, ya que por un lado, el parágrafo 1º del artículo 3 de la ley 6 de 1945, fue declarado inexequible, y por otro, éste no le es aplicable en la medida en que la labor de los guardas del municipio no puede ubicarse dentro de las funciones que a juicio del Gobierno municipal debían prestarse sin solución de continuidad, para lo cual en su sentir, sería lógico suponer que existiría un acto administrativo en el que se sustente la aplicación de una jornada superior a la legal para los guardas de Copacabana. En tercer lugar, considera equivocado asimilar la jornada de trabajo superior a la legal avalada por el supuesto Decreto Municipal, que señala que la actora debía cumplir una jornada de trabajo excepcional y la disponibilidad permanente; por lo que considera que la disponibilidad permanente no puede

asemejarse a una jornada de trabajo con las labores que comprometan un turno de trabajo que sobrepase la jornada diaria. Trae a colación la sentencia C-024 del 11 de febrero de 1998 de la Corte Constitucional. En esta misma idea, dijo que desde el postulado de la igualdad, se entiende que las horas que se laboren por encima de la jornada máxima legal, que es lo reclamado por ella, aunque se trabajen por necesidad del servicio, deben ser canceladas completamente. Como cuarto y último punto, dijo que era inentendible cómo el Tribunal exigía como pruebas, las “colillas o recibos de pago”, si para confrontar si se realizó un pago diferente de los dominicales y festivos, cuando lo que se está reclamando es que ellos no fueron cancelados. En este mismo punto, entonces, se pregunta que si se afirma que los dominicales y festivos no fueron cancelados, entonces cómo se deduce desde el libelo y está probado que sí se trabajaron teniendo en cuenta las planillas arrimadas al proceso, mediante el exhorto 378 del 28 de febrero de 2002. CONSIDERACIONES El quid del asunto consiste en dilucidar si efectivamente le corresponde a la actora el reconocimiento y pago de los derechos salariales prestacionales, entre ellos el pago de dominicales y festivos y horas extras, por ella reclamados, en su calidad de Guarda de Tránsito en el Municipio de CopacabanaAntioquia. Al respecto, esta Corporación ha reiterado la posibilidad de aplicación de las normas del Decreto 1042 de 1978 en situaciones similares a la que es objeto de este proceso, porque el artículo 3 de la Ley 27 de 1992 hizo

extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987 y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el contenido del artículo 3º de esta misma ley. El decreto si aplica al nivel municipal, lo que sucede es que esta clase de empleados, en la práctica, no tienen jornada de trabajo, de forma similar a como no tienen jornada de trabajo los empleados de dirección confianza o manejo, pues cumplen una espacialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral. Así las cosas, bien estuvo el Tribunal de primera instancia cuando señaló que : “La persona se vincula a la administración pública en esta clase de labores, acepta de antemano las reglamentaciones que sobre el particular tengan las entidades, por tanto, no existe razón para que posteriormente reclamen al empleador el pago de dominicales, recargos nocturnos u horas extras, pues la modalidad de la vinculación, en cuanto a horarios y jornadas de trabajo se refiere, es propia de esta categoría de funcionarios” (Fl. 688). Es decir, que a partir de los raciocinios de la sentencia de esta Corporación del 9 de octubre de 19791 y 20 de marzo de 1980, hizo notar la excepcionalidad de la labor cumplida por la actora al servicio del Municipio demandado. En la referida sentencia, se dijo lo siguiente:

“La Sala acoge en su integridad el anterior concepto porque es evidente que en el orden jerárquico de los empleados públicos existen algunos que por su naturaleza y las funciones correspondientes no están sujetas a jornada de trabajo, sino que, por el contrario, sus titulares se entienden estar comprometidos en todo 1 Expediente 1765, Actor David Aguilera Gómez. C.P. Dr, Ignacio Reyes Posada, decisión que fue confirmada por la Sala Plena en sentencia de octubre 19 de 1982. momento al ejercicio de las funciones que le son propias. En el orden de la actividad privada la ley consagra expresamente cuáles trabajadores no están sujetos a jornada alguna de trabajo por razón de la función desempeñada y entre ellos, los primeros son los empleados de dirección y de confianza. En el sector privado un presidente de empresa, un gerente, un vicepresidente o subgerente no está sujeto a jornada de trabajo. Se entiende que las obligaciones y responsabilidades propias están implican que tales empleados están en disponibilidad en todo momento para acudir el cumplimento de sus deberes. Si esto se predica, con definición legal, de los empleados del sector privado, con cuánta mayor razón debe consagrarse este criterio para los empleados del servicio público, cuyo correcto desempeño interesa a la comunidad entera y compromete la tranquilidad ciudadana, el orden público y la seguridad de las personas, factores todos que requieren que en ningún momento pueda presentarse un vacío de autoridad que puede producir funestas consecuencias. (exp. 2395.

Actor: Ignacio Reyes Posada, Anales de Consejo de

Estado. —1 er. semestre de 1980, págs. 181182). De acuerdo con lo expuesto, en criterio de la Sala, la administración de Medellín podía establecer válidamente una reglamentación sobre la jornada del Cuerpo de Bomberos, sin sujeción al límite de la jornada laboral ordinaria, como lo hizo, esto es, podía determinar para esa institución una jornada laboral excepcional que permita la disponibilidad permanente del personal a ella vinculado, que garantice el adecuado cumplimiento de la importantísima labor que le ha sido encomendada. La postura del a quo fue retomada y reafirmada por esta Corporación en su Sala Plena en sentencia de mayo 4 de 19902, en la que se señaló: “De ahí que, en virtud de los reglamentos internos de dichas instituciones, se establezca la disponibilidad permanente de las personas encargadas de prestar esos servicios, como única manera de poder atender en forma eficaz y eficiente las situaciones que se presentan cualquier momento y que hagan menester la prestación inmediata del servicio a ellas encomendado. Tal sucede entre otros, respecto del personal del 2Expediente 4420. CP. Dr. Alvaro Lecompte Luna Ministerio de Defensa, del Departamento Administrativo de Seguridad, del Departamento de Bomberos de las distintas localidades, cuya finalidad como lo precisa el artículo 36 del Código Nacional de Policía, es la extensión de incendios, estatuto que cataloga acertadamente esa actividad como un servicio de policía que puede prestarse por organizaciones privadas o de cargo de tesoro local, con miras a la

protección del orden público interno, y, que tal, no puede sufrir interrupción en su prestación. En idéntico sentido se manifestó la Sección Segunda, Subsección “B” de la Corporación en fallo de julio 25 de 19963, en el cual se resolvieron las peticiones de un servidor, operario del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, situación que considera la Sala, se asimila perfectamente al caso de estudio. En él se aseveró: “4) Sobre el particular conviene señalar que el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 vigente para la época de la prestación de los servicios del actor, prescribir que el horario del trabajo no puede exceder del límite de 8 horas diarias y 48 a la semana, salvo cuando a juicio del Gobierno las actividades laborales no sean susceptibles de la limitación de la jornada, o deban regirse por normas especiales, pudiendo en estos casos el Gobierno, implantar jornadas diferentes. Textualmente expresa esta disposición: “Artículo 3º. Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Sin embargo, la duración máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales, será de nueve (9) horas diarias o de cincuenta y cuatro (54) a la semana. Las actividades discontinuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de doce (12) horas diarias, a menos que el trabajador resida en el sitio de trabajo. El Gobierno podrá ordenar la reducción de las jornadas de trabajo en sus labores que sean especialmente peligrosas o insalubres, de acuerdo

con los dictámenes técnicos al respecto, y previas audiencia de comisiones paritarias, de patronos y trabajadores. Parágrafo 1º. Lo dispuesto en este artículo no se aplica a los casos graves de peligro; ni al servicio doméstico, ni a la recolección de cosechas, o al acarreo y beneficio 3 Expediente 10364. Actor: Miguel Angel Santos Torres. CP. Dr. Javier Díaz Bueno de frutos; ni a los trabajadores que ocupan puestos de dirección o confianza; ni a las demás labores que, a juicio del Gobierno, no sean susceptibles de limitación de la jornada o deban regirse por normas especiales. En desarrollo de lo anterior, el Gobierno Distrital en el artículo 131 del Decreto 991 de 1974, expresó al respecto: “Artículo ciento y treinta y uno. Los empleados distritales laboraran conforme a los horarios que deberán ser establecidos mediante Resolución interna de cada una de las dependencias de la Administración Distrital y teniendo en cuenta las siguientes normas generales: La jornada ordinaria no podrá exceder de 8 horas diarias o de 48 a la semana. La jornada diurna será la desarrollada entre las 6 de la mañana y las 6 de la tarde del mismo día, la jornada nocturna será la comprendida entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana del día siguiente: Los jefes de las dependencias podrán ampliar las jornadas de los empleados que considere conveniente teniendo en cuenta las necesidades del servicio y no podrá exceder en ningún caso de 12 horas. La jornada continua que se establezca en las diferentes

dependencias cubrirá las horas laborales del sábado. El empleado que labore los sábados tendrá incluido en su asignación el pago por el trabajo en esos días. Parágrafo 1º. Los empleados del Cuerpo de Bomberos, y los Vigilantes de la Cárcel Distrital y los Agentes de Vigilancia no estarán sujetos a estos horarios”.” Finalmente esta última sentencia concluyó: “Por consiguiente, como el actor tenía una disponibilidad permanente, y por consiguiente no podía laborar ese trabajo suplementario, o de horas extras, no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda.” En el sublite, es relevante para la Sala considerar que cuando la actora se vinculó al servicio del municipio demandado, tenía pleno conocimiento de las condiciones de modo tiempo y lugar del servicio que asumiría, razón por la cual mal se haría en patrocinar que, habiendo aceptado de antemano las reglamentaciones de su empleo, posteriormente, pretenda reclamar del tesoro público erogaciones no establecidas legalmente, ni presupuestadas en el ente territorial demandado. Si bien, la situación excepcional de tales funcionarios, en el sistema jurídico tiene normas que restringen sus condiciones en relación con los demás servidores, berbi gratia, en materia de jornada de trabajo; en otros aspectos tiene normas que compensan tales condiciones restringidas, concediendo beneficios que otros servidores no tienen, que no son del caso mencionar. Así las cosas, es indudable que la actora no tiene derecho al pago de los emolumentos reclamados, en ese sendo, se impone a la Sala la confirmación de la providencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 10 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso promovido por la señora Blanca Pineda Rodríguez contra el Municipio de Copacabana. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese en anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

SALVO VOTO