CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2000-00598-01(8510-05)-2006

INCORPORACION DE EMPLEADO RETIRADO DEL CARGO – La entidad debe escoger el que dé mayor certeza de una mejor prestación del servicio público / EMPLEADO SUPRIMIDO DEL CARGO – Una vez que se decida por indemnización no le da oportunidad a la administración de incorporarlo a otro cargo / SUPRESION DE CARGO – No significa que el empleado siga vinculado hasta lograr su reincorporación No obstante lo anterior, como bien lo sugieren las demás pruebas que obran en el expediente y según lo informa la entidad demandada, en relación con los puntajes, el actor ocupó el 7º lugar, es decir, que por encima de él existían 6 personas con opciones más claras de incorporación, a lo que se agrega que la antigüedad no era el único factor a tener en cuenta, sino también las calificaciones y el cumplimiento de requisitos y en el recurso la parte actora es clara en señalar que no tenía los mayores puntajes. En presencia del cumplimiento de todos ellos por parte de varias personas, debía la entidad proceder a escoger aquélla que le brindara la certeza de una mejor prestación del servicio público, en aras del interés general y del cumplimiento de sus objetivos. Si bien la entidad procedió a hacer traslados, en forma previa a la comunicación del acto de supresión de los cargos, también lo es, que le respetó el derecho preferencial al actor, quien una vez le fueron brindadas las opciones, escogió la de la indemnización, sin darle oportunidad a la administración de estudiar sus posibilidades de incorporación como ella misma lo señala en la contestación de la demanda, no necesariamente allí, sino en otras entidades. Es

decir, que una vez suprimido el cargo, la Entidad cumple con brindar las opciones de Ley, sin que esto signifique que el empleado deba continuar vinculado a la Entidad hasta tanto se logre su reincorporación o se decida por una de las dos alternativas, pues el cargo fue suprimido, ya no existe, razón por la cual la Ley da un término de 6 meses a la entidad para lograr la reincorporación del empleado, vencidos, debe proceder al pago de la indemnización. En las anteriores condiciones, no observa la Sala que se haya vulnerado el debido proceso al actor, ni que el proceso que culminó con la supresión de su cargo se encuentre afectado por algún vicio que lleve al decreto de su nulidad, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., junio veintidós (22) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-00598-01(8510-05)

Actor: ALVARO JESUS CIFUENTES CIFUENTES

Demandado: ALCALDIA DE MEDELLIN AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 10 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

A N T E C E D E N T E S

ÁLVARO JESÚS CIFUENTES CIFUENTES por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad del Decreto No. 972 del 7 de octubre de 1999, proferido por el Alcalde de Medellín y de la comunicación del 11 de octubre de 1999, suscrita por la Jefe del Departamento de Personal, por medio de las cuales se le retiró del servicio por supresión de su cargo. Como consecuencia de lo anterior, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: El actor, ingresó al servicio del municipio de Medellín a partir del 3 de septiembre de 1984, para ocupar el cargo de Odontólogo medio tiempo, adscrito al servicio del Departamento Médico y Odontológico, División de Relaciones Laborales de la Secretaría de Servicios Administrativos del Municipio de Medellín, en el cual se desempeñó hasta el 15 de octubre de 1999, fecha en que fue notificado de su desvinculación, la cual se hizo efectiva a partir del 18 de octubre de 1999. El actor se encontraba inscrito en carrera administrativa. De conformidad con el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, el empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deberá manifestar su decisión, mediante escrito dirigido al Jefe de la Entidad, dentro de los 5 días calendario siguientes a la fecha del recibo de la comunicación. No obstante lo anterior, el municipio de Medellín, prescindiendo del término que tenía el actor, para decidir sobre la opción, dio por terminada la relación laboral a partir del

día hábil siguiente a la notificación del Decreto Municipal demandado, es decir, antes de que transcurriera el término de 5 días calendario que se le había concedido para decidir a cuál opción se acogía. Por lo anterior, el actor, ante la vulneración de su derecho a la igualdad, puesto que se había dispuesto la reubicación de otros odontólogos de su misma dependencia en las plazas existentes en la entidad, se veía forzado a recibir la indemnización ofrecida. Conforme al estudio técnico realizado por la comisión encargada para dar aplicación a la reestructuración administrativa y liquidación del departamento médico y odontológico, se encontró que en la Secretaría de Salud había tres plazas de odontólogos con especialidad en funciones administrativas y uno como profesional de salud, es decir, asistencial y una plaza más en la Secretaría de Bienestar Social, para un total de 5 plazas que constituían la opción de traslado para el actor. Lamentablemente, antes de que el estudio y el Decreto 879 de 1999 fueran publicados, ya el ente demandado había dispuesto el traslado o reubicación de algunos de los empleados del Departamento Médico y Odontológico, desconociendo con ello el principio de la igualdad, pues como los nombrados, el actor estaba inscrito en carrera administrativa. La terminación de la relación laboral, adoptada mediante el acto administrativo, contenido en el Decreto 972, es absolutamente ilegal, por cuanto la supresión del empleo de carrera administrativa no está consagrada como causal autónoma de retiro del servicio, pues el artículo 37 de la Ley 443 de 1998, no lo menciona. Si bien la supresión del empleo puede desencadenar en la desvinculación, ello sólo

se cumple después de agotado el procedimiento previsto por el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, pues los cargos disponibles fueron asignados antes de que al actor se le dieran las opciones legales. El actor disponía de un plazo de 5 días calendario a partir de la comunicación del acto de supresión y sin embargo, antes de que transcurriera dicho término, fue separado del servicio, incurriendo con ello en una violación constitucional al debido proceso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El Alcalde de Medellín expidió el Decreto 879 de septiembre 29 de 1999, por el cual se creó una Unidad en la Secretaría de Servicios Administrativos, trasladó unas plazas, cambió de denominación otras, suprimió una dependencia y unos cargos o plazas y dictó otras disposiciones. Siguiendo el orden anteriormente trazado y atendiendo el estudio técnico, el alcalde procedió a crear la unidad, a hacer los traslados y a efectuar los cambios de denominación de los empleos. Previo a la desvinculación de personal, estudió la viabilidad de trasladar el mayor número de empleados a otras dependencias según las vacantes definitivas que existían en ese momento en la planta de cargos de la entidad, procedimiento que dio como resultado la ubicación de 4 odontólogos en la Secretaría de Salud. Una vez cubrió las vacantes se profirió el Decreto 972, desvinculando del servicio al actor. La supresión de cargos es una causal de retiro del servicio y encuentra justificación

en que el interés particular de los empleados está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. Para la reforma adoptada, el jefe de la administración municipal, mediante el Decreto No. 611 del 27 de julio de 1999, designó un equipo interdisciplinario, conformado por 7 funcionarios de la misma entidad, con el fin de que adelantaran el estudio técnico tendiente a modificar la planta de personal del Departamento Médico y Odontológico, como consecuencia de la difícil situación económica que atravesaba la entidad demandada, por lo tanto no existe falsa motivación. En relación con la supuesta vulneración del derecho a la igualdad y luego del examen del procedimiento que adelantó la administración para la supresión del cargo, señala que las personas que ocuparon los cargos, obtuvieron mayor puntaje que el actor y si bien no se valoró la antigüedad, lo cierto es que no tenía especialización. Así mismo, la actuación adelantada por la administración, concerniente a los traslados de empleos, no es contraria a las normas que regulan la carrera administrativa, ni vulneró los principios a la igualdad y debido proceso, puesto que para que se menoscabe el primero de ellos, se requiere comprobar un trato desigual, frente a personas que estén en igualdad de condiciones. Tampoco es causal de nulidad, el que el acto demandado, no haya especificado el empleo de odontólogo, determinando que era el que ocupaba el actor, por cuanto en él se dispuso la supresión de toda la planta describiendo los cargos en forma general. El argumento del actor, en el sentido de que no se le respetó el término de los 5 días, es inadmisible, por cuanto la norma no establece como requisito la respuesta

previa del demandante, para que el acto de desvinculación produzca sus efectos. RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 241 y siguientes obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con fundamento en lo siguiente: El demandante era un empleado de carrera administrativa, razón por la cual la administración municipal estaba en la obligación de procurar, en consideración al principio de igualdad, su reubicación en alguno de los cargos, sin especialización que tenía la entidad, teniendo en cuenta la totalidad de los criterios de selección que había establecido el estudio técnico que determinó la supresión de los cargos y la reubicación de los empleados de carrera administrativa. De la sentencia se infiere que la entidad para efecto de reubicación de las personas que tenían vocación para ocupar otro cargo, debía tener en cuenta tres elementos, tales como: calificaciones, cumplimiento de requisitos y antigüedad. Si bien el demandante no obtuvo calificaciones superiores a los que fueron reubicados en los cargos disponibles, sí tenía calidad de profesional en odontología, tanto que como tal estaba inscrito en el escalafón de carrera administrativa y además poseía una antigüedad en el servicio de más de 15 años continuos en la misma entidad municipal. Entre los cargos a suplir estaba el de odontólogo, además del de odontólogo especialista, por lo tanto era necesario que a la luz del estudio, se analizara la posibilidad de reubicarlo en uno de ellos. En su opinión, si el estudio técnico establecía como uno de los elementos a tener en cuenta el de la antigüedad, su inobservancia sí afecta la nulidad del acto administrativo, por cuanto dentro de los cargos a proveer, existía el de odontólogo

sin especialidad que además requería una antigüedad de 12 meses en el cargo y el actor llevaba 15 años. Para resolver, se C O N S I D E R A ÁLVARO JESÚS CIFUENTES CIFUENTES por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad del Decreto No. 972 del 7 de octubre de 1999, proferido por el Alcalde de Medellín y de la comunicación del 11 de octubre de 1999, suscrita por la Jefe del Departamento de Personal, por medio de las cuales se le retiró del servicio por supresión de su cargo. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: Por el Decreto 879 de 1999, la Alcaldía del municipio de Medellín, suprimió el Departamento Médico y Odontológico del Municipio y los cargos o plazas que no fue posible reubicar y creó la Unidad Administrativa de Servicios Internos de Salud, a la cual trasladó unos de la dependencia que suprimía. Para llevar a cabo lo anterior, la entidad, conformó un equipo interdisciplinario por medio del Decreto Municipal No. 611 del 27 de julio de 1999, el cual adelantó el estudio técnico tendiente a reformar la planta de personal del Departamento suprimido. En la planta de personal del Departamento Médico y Odontológico, existían 19 plazas de Odontólogo Medio Tiempo y según consta en el informe técnico que concluyó con la supresión de los empleos, entre ellos el del actor, se decidió hacer el mayor número de traslados de personal, para lo cual se tuvo en cuenta la existencia

de 5 vacantes definitivas, se trasladaron empleados a otras dependencias que hicieron una solicitud argumentada y además se incorporaron 8 personas en cargos que se encontraban provistos en provisionalidad. Así mismo se estableció que de 84 personas, sólo 15 no fueron reubicadas por imposibilidad, lo que no impedía que luego de brindárseles las opciones de Ley, pudieran ser ubicadas en otras entidades. Así mismo, para el caso de los cargos de la Secretaría de Salud, se estableció que las especialidades de los profesionales debían ser necesariamente administrativas y no clínicas, por estar más relacionadas con las funciones del cargo y definitivamente primó el criterio de las más altas calificaciones para la selección del personal a incorporar. Ahora bien, a folio 168, obra prueba de lo afirmado en la demanda, en el sentido de que en la planta de personal, subsistían 4 plazas de odontólogos en la Secretaría de Salud, tres de los cuales debían tener especialidad en funciones administrativas y una como profesional de la salud, es decir, asistencial y otra plaza en la Secretaría de Bienestar Social, para un total de 5 plazas. Pero, contrario a lo que se afirma en la demanda de que en cualquiera de ellas podía haber sido ubicado el actor, encuentra la Sala, que éste sólo cumplía requisitos para una de ellas, la asignada a la Secretaría de Bienestar Social, pues entre los requisitos para su desempeño no se requería especialización, que es la inconformidad del actor y para el cual sólo debía demostrarse una experiencia de 12 meses. No obstante lo anterior, como bien lo sugieren las demás pruebas que obran en el

expediente y según lo informa la entidad demandada, en relación con los puntajes, el actor ocupó el 7º lugar, es decir, que por encima de él existían 6 personas con opciones más claras de incorporación, a lo que se agrega que la antigüedad no era el único factor a tener en cuenta, sino también las calificaciones y el cumplimiento de requisitos y en el recurso la parte actora es clara en señalar que no tenía los mayores puntajes. En presencia del cumplimiento de todos ellos por parte de varias personas, debía la entidad proceder a escoger aquélla que le brindara la certeza de una mejor prestación del servicio público, en aras del interés general y del cumplimiento de sus objetivos. Si bien la entidad procedió a hacer traslados, en forma previa a la comunicación del acto de supresión de los cargos, también lo es, que le respetó el derecho preferencial al actor, quien una vez le fueron brindadas las opciones, escogió la de la indemnización, sin darle oportunidad a la administración de estudiar sus posibilidades de incorporación como ella misma lo señala en la contestación de la demanda, no necesariamente allí, sino en otras entidades. En efecto, el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, dispone: Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en

cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses

siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguientes orden: 1.1 En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. 1.2 En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. 1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidos. 1.4 En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

... Es decir, que una vez suprimido el cargo, la Entidad cumple con brindar las opciones de Ley, sin que esto signifique que el empleado deba continuar vinculado a la Entidad hasta tanto se logre su reincorporación o se decida por una de las dos alternativas, pues el cargo fue suprimido, ya no existe, razón por la cual la Ley da un término de 6 meses a la entidad para lograr la reincorporación del empleado, vencidos, debe proceder al pago de la indemnización. En las anteriores condiciones, no observa la Sala que se haya vulnerado el debido proceso al actor, ni que el proceso que culminó con la supresión de su cargo se encuentre afectado por algún vicio que lleve al decreto de su nulidad, razón por la

cual se confirmará la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 10 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria