CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2000-01676-01(8633-05)-2006

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Envuelve dos pretensiones: la de anulación del acto y el restablecimiento del derecho que se crea lesionado / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Exige como presupuesto indispensable que exista un acto administrativo que establezca una relación jurídica determinada en relación con los derechos subjetivos del interesado La acción de nulidad y restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones: la de anulación de un acto administrativo, semejante a la nulidad de los actos prevista en el art. 84 del C.C.A., que procede sólo cuando los mismos hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, en forma irregular, falsamente motivados, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, y la segunda, la de restablecimiento del derecho pretendido para lo cual se exige, siguiendo los lineamientos del art. 85 del C.C.A., que el demandante se crea lesionado en un derecho amparado por una norma jurídica. De manera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho exige como presupuesto indispensable que exista una decisión de la administración que modifique, cree o extinga la situación jurídica particular del interesado, es decir, un acto administrativo que establezca una relación jurídica determinada en relación con sus derechos subjetivos. Estima la Sala que la actora debió provocar el pronunciamiento de la administración para que esta, mediante acto administrativo, fijara su posición en relación con los derechos de los que creía gozar para que, con base en tal manifestación, pudiera acudir a la acción

judicial correspondiente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil seis (2006).- Radicación número: 05001-23-31-000-2000-01676-01(8633-05)

Actor: LILIANA ASTRID ROLDÁN GUISAO

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - METROSALUD AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de febrero de 2005 por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, se declaró inhibido para fallar por ineptitud de la demanda formulada por LILIANA ASTRID ROLDÁN GUISAO contra la Empresa

Social del Estado, Metrosalud. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Liliana Astrid Roldán Guisao solicitó al Tribunal Administrativo del Antioquia anular el acto administrativo de 29 de noviembre de 1999, por el cual se le notificó su desvinculación de la E.S.E Metrosalud con la cual se encontraba vinculada a través de los contratos de prestación de servicios firmados por ella con dicha Empresa Social del Estado. (Fls. 115 a 123). Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada reintegrar a la actora a un cargo de igual

o superior categoría al que venía desempeñando al momento de la desvinculación; reconocerle y pagarle los salarios, vacaciones, primas de vacaciones, prima de vida cara, prima de navidad, bonificaciones, intereses y demás prestaciones sociales legales y extralegales, dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando efectivamente se la reintegre al cargo, con sus respectivos incrementos legales; reconocerle y pagarle todos los valores por concepto de aportes al sistema de seguridad social, tanto en pensiones como en salud, así como los perjuicios morales en cuantía de 1.000 gramos oro; ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas, conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.; condenar en costas a la accionada y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de ley. Basó su petitum en los siguientes hechos. Fue vinculada como Auxiliar de Enfermería en el Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres, C.R.U.E., desde el 2 de abril de 1998, mediante contrato de prestación de servicios, asignándosele las funciones propias de empleada publica. Durante todo el tiempo en que permaneció vinculada al Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres, C.R.U.E., prestó sus servicios de forma personal, continua y subordinada a las autoridades del establecimiento médico asistencial y a la administración municipal. El 29 de noviembre de 1999 el Gerente General del Centro Regulador de Urgencias Emergencias y Desastres le notificó que el contrato de prestación de servicios suscrito el 16 de septiembre de 1999 vencía el 30 de noviembre de la

misma anualidad. La desvinculación del cargo de Auxiliar de Enfermería le generó perjuicios del orden material y moral. La última asignación mensual percibida por la demandante fue de $ 450.647.oo. Las normas violadas De la Constitución Política, los artículos 13 y 53. De la Ley 80 de 1993, el artículo 32, ordinal 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 21 de febrero de 2005, declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda y se inhibió para falla sobre el fondo, por las siguientes razones (Fls. 168 a 171). El control jurisdiccional de las manifestaciones unilaterales de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones públicas procede cuando aquellas contengan una decisión que cree, modifique o extinga una situación jurídica. En esta medida es acto administrativo, susceptible de control por la vía de las acciones contenciosas, toda expresión de voluntad que exteriorice efectos jurídicos traducidos en la negativa de un derecho, su reconocimiento, su extinción o su modificación y, en tanto puedan identificarse estas características, tendrá la connotación suficiente para ser controvertido jurisdiccionalmente. Bajo los anteriores presupuestos, resulta evidente que la comunicación de 29 de noviembre de 1999 no contiene una decisión, como quiera que simplemente informa a la demandante la fecha de vencimiento del contrato de prestación de servicios, plazo que se encontraba pactado en la cláusula tercera del referido contrato, es decir, no se tomó decisión alguna. El recurso de apelación

Mediante escrito de 27 de abril de 2005 la demandante interpuso y sustentó el recurso de alzada, con los siguientes argumentos (Fls. 173 a 174). No pude considerarse que el escrito de 29 de noviembre de 1999 sea una mera comunicación, como ocurre cuando la administración dicta un acto desvinculando a un empleado y se lo notifica a través de una carta. En ese supuesto la comunicación sólo tiene la virtud de notificar o informar de la decisión tomada en el acto administrativo. El Consejo de Estado ha señalado que la existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión. En este sentido, debe entenderse que el escrito del 29 de noviembre de 1999 es una clara manifestación de la voluntad de la administración de no continuar con los contratos de prestación de servicios, ante lo cual es posible solicitar al juez administrativo el reconocimiento de los derechos de carácter prestacional derivados de la prestación personal, subordinada y remunerada del servicio. En relación con el agotamiento de la vía gubernativa la comunicación de 29 de noviembre de 1999 no señala qué recursos proceden respecto de ella. El Consejo de Estado ha señalado que frente a los actos de nombramiento o destitución no caben los recursos de reposición y apelación, salvo que así lo establezca la Ley. Es el acto mismo el que genera la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ya que con la expedición y perfeccionamiento del acto se cumple con dicho agotamiento. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en decidir si la demandante tiene derecho al reconocimiento del “contrato

realidad” por los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, así como a las prestaciones sociales correspondientes. Para ello la Sala deberá pronunciarse sobre la legalidad del acto de 29 de noviembre de 1999, por el cual se le comunicó a la actora el vencimiento del contrato de prestación de servicios. Análisis de la Sala Conforme a certificado expedido por la Jefe del Departamento de Desarrollo Laboral de la Empresa Social del Estado, Metrosalud, la demandante prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en los siguientes períodos (Fl.112). - Del 2 de abril de 1998 al 30 de abril de 1998. - Del 1 de mayo de 1998 al 30 de junio de 1998. - Del 1 de julio de 1998 al 31 de agosto de 1998. - Del 1 de septiembre de 1998 al 31 de octubre de 1998. - Del 1 de noviembre de 1998 al 30 de noviembre de 1998. - Del 1 de diciembre de 1998 al 31 de diciembre de 1998. - Del 1 de enero de 1999 al 15 de febrero de 1999. - Del 16 de febrero de 1999 al 15 de marzo de 1999. - Del 16 de marzo de 1999 al 15 de abril de 1999. - Del 16 abril de 1999 al 15 de julio de 1999. - Del 16 de julio de 1999 al 15 de agosto de 1999. - Del 16 de agosto de 1999 al 15 de septiembre de 1999. - Del 16 de septiembre de 1999 al 30 de noviembre de 1999.

Mediante oficio No. 21258 de 29 de noviembre de 1999 el Gerente General de la Empresa Social del Estado, Metrosalud, anunció el vencimiento de los contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: “Me permito comunicarle que el contrato de prestación de servicios que suscribió con la entidad vence el día 30 de noviembre de 1999. (...)” (Fl. 55). El oficio anterior no crea, modifica ni extingue situación jurídica alguna para la actora, se limita a informarle sobre una situación que ya era conocida para las partes, la fecha de vencimiento del contrato, por lo que no puede considerárselo como acto administrativo, es decir, materia sobre la cual pueda pronunciarse la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De otra parte, la accionante no presentó reclamación de sus derechos prestacionales ante la entidad demandada, razón por la cual no se logró acreditar en el sub exámine un pronunciamiento por parte de la Empresa Social del Estado, Metrosalud, que reconociera o negara los mencionados derechos. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones: la de anulación de un acto administrativo, semejante a la nulidad de los actos prevista en el art. 84 del C.C.A., que procede sólo cuando los mismos hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, en forma irregular, falsamente motivados, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, y la segunda, la de restablecimiento del derecho pretendido para lo cual se exige, siguiendo los lineamientos del art. 85

del C.C.A., que el demandante se crea lesionado en un derecho amparado por una norma jurídica. De manera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho exige como presupuesto indispensable que exista una decisión de la administración que modifique, cree o extinga la situación jurídica particular del interesado, es decir, un acto administrativo que establezca una relación jurídica determinada en relación con sus derechos subjetivos. El Despacho sustanciador expresó 1 sobre el particular: 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencias del 3 de marzo de 2005, correspondientes a los números 0822-2003, actor José Lucas Gnecco Moscote, y 0637 – 2003, actor Gerardo Cáceres Quintero, ambas con ponencia del Doctor Jesús Maria Lemos Bustamante. “Se admite la posibilidad de reclamar las prestaciones sociales en los eventos en que un contratista se crea con derecho a las mismas, debido a la existencia de una relación laboral. En estas circunstancias, sostiene la jurisprudencia, el camino indicado es el de provocar el pronunciamiento de la Administración para que esta, en ejercicio del llamado privilegio de la decisión previa, estudie la petición y se pronuncie sobre su procedencia. En caso de que la posición de la Administración sea adversa a lo pretendido por el interesado o guarde silencio, éste se encuentra facultado para pedir la nulidad del acto expreso o ficto correspondiente. Cuando la entidad expresa su voluntad a través de un acto administrativo o por su silencio da lugar a un acto ficto

negativo, el interesado puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a efectos de obtener la nulidad del acto que le negó el reclamo, con la pretensión de que el juez administrativo le restablezca el derecho ordenando el pago de las prestaciones sociales.”. Estima la Sala que la actora debió provocar el pronunciamiento de la administración para que esta, mediante acto administrativo, fijara su posición en relación con los derechos de los que creía gozar para que, con base en tal manifestación, pudiera acudir a la acción judicial correspondiente. De otro lado doctrina reconocida sobre la materia 1 coincide en la apreciación anterior al señalar que por regla general la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez. Esto es lo que ocurre en el presente caso porque la administración no tuvo la oportunidad de pronunciarse previamente sobre las peticiones de la demandante, circunstancia que lleva a confirmar la decisión del Tribunal, que se declaró inhibido para fallar por ineptitud de la demanda, originada en la falta de agotamiento de la vía gubernativa. 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Quinta Edición, Medellín, 2000, página 170. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

FALLA CONFIRMASE la sentencia de 21 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que se declaró inhibido para conocer de la demanda promovida por LILIANA ASTRID ROLDÁN GUISAO, identificada con cédula No. 43’801.255 de Bello, contra la Empresa Social del Estado, Metrosalud. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO JESUS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE