CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2000-02816-01(3353-05)-2006

RETIRO DEL SERVICIO - Supresión de cargo en el ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas Antioquia / SUPRESION DE CARGO - No desvirtuada su legalidad. No vulneración del derecho de incorporación del actor, pues no se demostró la existencia de empleos equivalentes ocupados por personas con menor derecho / EMPLEO EQUIVALENTE - No se demostró la existencia de estos empleos y la vulneración del derecho preferencial de incorporación del actor / CARRERA ADMINISTRATIVA - No vulneración de derechos de carrera. El actor era de libre nombramiento y remoción La controversia se centra en dilucidar si se encuentra ajustada a derecho la decisión de retirar a la demandante del cargo que desempeñaba, por supresión del mismo ya que, según se alega, en la planta de personal del hospital demandado continúa - según funciones - el mismo empleo, con la denominación de Coordinación de Apoyo Logístico, aspecto con el cual jurídicamente no hubo supresión de dicho cargo. Según los soportes normativos, la supresión del empleo es una causa legal de retiro del servicio de los empleados públicos, que justifica su existencia en la necesidad de ajustar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio, para hacer más eficiente la función que las entidades deben cumplir. La decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos que resulta después de una supresión ocurre porque el empleo específico fue suprimido por el acto general, -lo que se debe entender cuando la cantidad de cargos se reducey porque en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. Al no haber planteado ni acreditado la actora ocupar un cargo de

carrera, con plenos derechos, por haber ingresado al mismo previo concurso de meritos, dentro de la perspectiva de la disminución de gastos de personal, de ajuste fiscal y de búsqueda de la viabilidad financiera del ente demandado, que encontró probada el a quo, la actora era una de las primeras llamadas a la desvinculación por supresión de cargos, pues, no tenía ninguna calidad que le diera derecho a una incorporación directa en la nueva planta de personal. Aunque no se probó nada en tal sentido, por el perfil funcional de la actora, según relación que funciones resaltadas en la sentencia de primera instancia, debe entenderse que su cargo era del nivel directivo o, cuando menos, del nivel ejecutivo, con lo cual estaría ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, frente al cual su posibilidad de ser asimilada o incorporada en la nueva planta de personal, luego de la supresión de 100 de ellos, era apenas remota. De aceptarse el planteamiento de que el cargo no desapareció, porque la supresión fue artificial o aparente, en razón de la equivalencia funcional entre el que ocupaba la actora como Jefe de Recursos Físicos en la antigua planta de personal y el de coordinador de apoyo logístico, según relación de funciones asignadas uno y otro en los documentos, la actora ha debido probar en este proceso que en dicho empleo de la nueva planta de personal se incorporó a otra persona con menor derecho; lo que difícilmente, por las razones atrás anotadas, podía darse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-02816-01(3353-05)

Actor: FLOR MARIA PEREZ GARCIA

Demandado: HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE CALDAS ESE – ANTIOQUIA Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 09 de agosto de 2004, dentro del proceso instaurado por la señora FLOR MARIA PEREZ GARCIA, contra la E.S.E., Hospital SAN VICENTE DE

PAÚL DE CALDAS (Antioquia) ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: El Acuerdo 070 de diciembre 24 de 1999 de la Junta Directiva de la E.S.E., Hospital San Vicente de Paúl de Caldas (Ant.), por medio del cual se reestructuró la planta de cargos de ese hospital; la Resolución 531 de diciembre 29 de 1999, por medio de la cual se dispuso la desvinculación de la planta de personal de los empleados cuyos cargos fueron suprimidos y de la Resolución 034 del 25 de febrero de 2000, en virtud de la cual, previo recurso de reposición, se confirmó la Resolución 531 de diciembre 29 de 1999. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la

entidad demandada la reintegre al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar con los actos acusados, hasta la fecha en que sea reintegrado y sin solución de continuidad para todos los efectos legales. Pidió, además, que las sumas que resulten de la condena se actualicen conforme lo dispone el artículo 178 del C.C.A. Relató la demandante que prestó sus servicios en el Hospital demandado desde el 19 de septiembre de 1986, primero como almacenista; luego como Coordinadora de Área y, finalmente, como Jefe de Sección de Servicios Físicos, Código 290. Que fue desvinculada del servicio mediante los dos últimos actos demandados, pues, mediante el primero, Acuerdo 070 de diciembre 24 de 1999 de la Junta Directiva de la E.S.E. demandada, se suprimieron 100 cargos de su planta de personal, entre ellos el de la actora. Como fundamento de las pretensiones, indicó que en la nueva planta de personal del Hospital demandado se crearon tres (3) cargos de coordinadores, con las mismas funciones de las tres jefaturas de sección suprimidas, entre ellas, la de Recursos Físicos que ocupaba la actora. Sobre los anteriores hechos edificó los cargos de falsa motivación y desviación de poder de quienes profirieron los actos demandados, pues, en su sentir, sobre el subterfugio de la reestructuración y olímpica supresión de cargos, se prescindió de un conjunto de funcionarios idóneos y de gran experiencia.

LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda. Estimó el a quo, que se había demostrado en el proceso que la supresión de cargos ocurrida en el ente demandado obedeció a la disminución de costos y al saneamiento fiscal de la institución y que como no apareció prueba alguna que desvirtuara el cumplimiento de dicha motivación, era imposible declarar la desviación de poder alegada por la actora. Analizando el cargo de falsa motivación el Tribunal de instancia, comparó las funciones que antes tenía el cargo de la Jefatura de Sección de Recursos Físicos que ocupaba la actora y las del nuevo cargo de la Coordinación de Apoyo Logístico, y concluyó no era válido afirmar que se trató de un simple cambio de denominación. SUSTENTACION DE LA APELACION Inconforme con la decisión la parte demandante apeló el fallo del Tribunal y como argumento central expresó que las fundones del cargo que ocupaba la actora, en esencia, fueron conservadas por el ente demandado por necesidades del servicio. ALEGATOS La actora en esta oportunidad insistió en que la supresión de su cargo fue artificial, porque la comparación de funciones no resiste diferencia, razón por la cual debe afirmarse que jurídicamente el cargo de la actora no fue suprimido. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES La controversia se centra en dilucidar si se encuentra ajustada a derecho la decisión de retirar a la demandante del cargo que desempeñaba, por supresión del mismo ya que, según se alega, en la planta de personal del hospital

demandado continúa - según funciones - el mismo empleo, con la denominación de Coordinación de Apoyo Logístico, aspecto con el cual jurídicamente no hubo supresión de dicho cargo. Si bien después de la decisión de primera instancia el centro del debate es el anteriormente planteado, pues, en ese sentido están el recurso y las alegaciones de la actora, para la Sala el asunto debe verse con otro enfoque más amplio y sobre todo vislumbrando que la actora no planteó ni probó tener derechos de carrera administrativa que le concedieran fuero alguno de relativa estabilidad y, por ende, defendibles con alguna prelación cuando de la aplicación del mecanismo de administración de personal denominado “supresión de cargos” se trata. Para resolver la controversia así enfocada, la Sala recordará los parámetros generales normativos de la supresión de cargos dentro de las entidades del Estado. Según los soportes normativos, la supresión del empleo es una causa legal de retiro del servicio de los empleados públicos, que justifica su existencia en la necesidad de ajustar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio, para hacer más eficiente la función que las entidades deben cumplir. Por ello la tensión que surge entre el derecho del funcionario a mantener su empleo y el derecho de la sociedad a un adecuado funcionamiento de las entidades públicas, se resuelve a favor de éstas últimas para entender que la administración no tiene la obligación de mantener incondicional e indefinidamente vinculados en relación laboral a sus funcionarios, cuando como ocurre con la supresión de cargos existen razones del servicio de interés general que imponen el

retiro de un determinado funcionario. Tal como esta Corporación lo ha reiterado, cada proceso de supresión de cargos se debe analizar de acuerdo a las características que lo definen y las especificidades de cada uno de tales procesos impiden definiciones conceptuales de validez universal respecto de cuales actos administrativos debe expedir la administración. No obstante, en la generalidad de tales procesos se pueden identificar actos de contenido general, mediante los cuales el órgano facultado legalmente decide los empleos que por razones del servicio se suprimen en una entidad; y actos de contenido particular mediante los cuales el nominador decide la incorporación o el retiro de funcionarios de la nueva planta de empleos. La decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos que resulta después de una supresión ocurre porque el empleo específico fue suprimido por el acto general, -lo que se debe entender cuando la cantidad de cargos se reducey porque en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. Respecto de la primera circunstancia (supresión real del cargo) se debe recordar que el empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo. Así en el decreto 1042 de 1978 se le entendió como “El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública” (artículo 2º); y en el decreto 2503 de 1998 como “El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias

requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.”. Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos. Cuando ocurre una supresión real de empleos por reducción del número de cargos, la entidad goza de facultad discrecional para decidir a quienes retira del servicio y a quienes conserva en la nueva planta de personal. Esta Corporación ha reiterado que tal discrecionalidad se debe entender como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporación sin motivación expresa porque las normas que regulan el proceso, -si bien la exigen para el acto general de supresión de cargos el cual debe estar soportado en un estudio técnico-, no la establece para el acto particular de retiro del funcionario. Sin embargo esa facultad no puede ser ejercida de forma arbitraria, porque debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.). Cuando se trata de funcionarios de carrera administrativa, las normas asignan el derecho a la incorporación inmediata en los cargos que se mantienen en la nueva planta, siempre que existen vacantes o cuando los cargos

que subsisten estén ocupados por empleados provisionales o encargados. Se vulnera entonces el derecho a la incorporación inmediata y la estabilidad del empleado de carrera administrativa, cuando se incorpora -o se mantieneen la nueva planta de personal a una persona con menor derecho al que corresponde al empleado escalafonado. Es sabido que las normas exigen la preferencia del empleado de carrera sobre quien se encuentra en condición de provisional, porque el empleado de carrera ingresó al servicio por un concurso de méritos en el que acreditó su idoneidad para ocupar el cargo. Por ello cuando la administración decida reducir las plantas de personal, en aras de garantizar plenamente el derecho de incorporación inmediata y de estabilidad relativa, deberá retirar por supresión en primer lugar los funcionarios provisionales o encargados, para posteriormente acudir, en el evento de que las finalidades de la supresión de cargos lo aconsejen, al retiro de los empleados que han ingresado a la administración mediante proceso selectivo. Una vez la administración ha decidido la supresión de un cargo o de una plaza y la incorporación en las vacantes de la nueva planta de personal, debe informar a quienes resultaron retirados del servicio, de la opción que les asiste para obtener el reintegro a sus funciones dentro de los seis meses siguientes al retiro, o el retiro definitivo con indemnización. Nótese que tal opción es posterior a la decisión de supresión del cargo, y posterior a la decisión de incorporación en la nueva planta de personal. Es decir, cuando la administración ofrece al funcionario la alternativa de ley, le está notificando que su derecho de incorporación inmediata resultaba inferior al de otras personas que fueron incorporadas en la nueva planta de personal. Por ello la indemnización por supresión del empleo, en las

condiciones anotadas, no se puede entender como una especie de “transacción” o de aceptación de la legalidad del proceso previo a dicho pago. Bien puede el funcionario retirado acusar la legalidad del proceso de supresión que ocurrió antes de haber optado, aunque haya recibido el valor de tal indemnización. Lo que no podría hacer, es solicitar el reintegro posterior en vacantes que se produzcan dentro de los seis meses siguientes al retiro, ni impugnar las incorporaciones que dentro de esos seis meses haga la entidad en los cargos equivalentes, porque esa precisamente fue la opción a la cual renunció. Sobre lo anteriores parámetros, al no haber planteado ni acreditado la actora ocupar un cargo de carrera, con plenos derechos, por haber ingresado al mismo previo concurso de meritos, dentro de la perspectiva de la disminución de gastos de personal, de ajuste fiscal y de búsqueda de la viabilidad financiera del ente demandado, que encontró probada el a quo, la actora era una de las primeras llamadas a la desvinculación por supresión de cargos, pues, no tenía ninguna calidad que le diera derecho a una incorporación directa en la nueva planta de personal. Aunque no se probó nada en tal sentido, por el perfil funcional de la actora, según relación que funciones resaltadas en la sentencia de primera instancia, debe entenderse que su cargo era del nivel directivo o, cuando menos, del nivel ejecutivo, con lo cual estaría ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, frente al cual su posibilidad de ser asimilada o incorporada en la nueva planta de personal, luego de la supresión de 100 de ellos, era apenas remota. De aceptarse el planteamiento de que el cargo no desapareció,

porque la supresión fue artificial o aparente, en razón de la equivalencia funcional entre el que ocupaba la actora como Jefe de Recursos Físicos en la antigua planta de personal y el de coordinador de apoyo logístico, según relación de funciones asignadas uno y otro en los documentos de los folios 118 a 123 del c1, la actora ha debido probar en este proceso que en dicho empleo de la nueva planta de personal se incorporó a otra persona con menor derecho; lo que difícilmente, por las razones atrás anotadas, podía darse. En la misma asunción hipotética de los hechos, se suma por la Sala un contundente elemento de juicio para establecer que la actora no sólo carecía mejor derecho para ser incorporada en el cargo de coordinadora de apoyo logístico que pretendía, sino que jurídicamente estaba imposibilitada para ello ya que, según los documentos de la hoja de vida allegada como prueba al proceso, tenía título profesional de INGENIERA QUÍMICA y según el manual de requisitos y funciones contenido en el Acuerdo 075 de julio 06 de 2000 que cerró el ajuste institucional del ente demandado, se requería que quien fuera a ocupar el cargo de Coordinador de Apoyo Logístico, como cualesquiera de las tres coordinaciones dependientes orgánicamente de la subdirección administrativa, acreditara título profesional en áreas de Administración de Empresas, Administración Pública, Contaduría, Economía o Derecho. Asunto bien diferente, y sobre el cual no recae el juicio de legalidad en esta oportunidad, es que con antelación se hubiese trasladado a la actora, con tal formación profesional, al cargo de Jefe de Recursos Físicos, que exigía

cualquiera de los títulos profesionales antes referidos. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A CONFIRMASE la sentencia del agosto nueve (09) de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por la señora FLOR MARIA PÉREZ GARCIA, contra la E.S.E., Hospital SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS (Antioquia.) Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA