CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2000-02888-01(3074-04)-2006

SUPRESION DE CARGOS – No se afecta su validez por la publicación del acto general con posterioridad a la expedición del acto de incorporación cuando se satisface el derecho a controvertirlos Expresa el demandante, en el recurso de apelación, que su retiro se encuentra viciado de ilegalidad por cuanto los actos demandados fueron expedidos por la administración con base en el Decreto 2540 de 22 de diciembre de 1999, norma que aun no surtía efectos jurídicos pues no había sido publicada y, por tanto, no le era oponible. Aunque la publicación del Decreto 2540 de 1999 se produjo, según se encuentra probado en el plenario, el 29 de diciembre de 1999, la Sala concluye que se respetó el derecho ciudadano a conocer los actos emanados de las autoridades públicas, toda vez que se satisfizo el interés del actor encaminado a obtener el restablecimiento de su derecho, pues conoció de la existencia del decreto en mención el 24 de diciembre de 1999, cuando le fue comunicada la decisión de supresión, y demandó en tiempo el acto de incorporación porque el mismo, en su sentir, afectó su posición jurídica. Esto quiere decir que el demandante contó con el conocimiento necesario para impugnar, en tiempo, las decisiones que le retiraron del servicio. Como de tal manera se satisfizo el derecho del actor a controvertir los actos de la administración, la Sala considera que el hecho de que el decreto de supresión se hubiese publicado con posterioridad a la expedición de la resolución de incorporación no afecta la validez del proceso de supresión porque el actor conocía ya los alcances particulares o concretos para su

caso del decreto de supresión. SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA – Para optar por la indemnización o la incorporación no se requiere el manual de requisitos y funciones / MANUAL DE FUNCIONES Y REQUISITOS – No se requiere para optar por la indemnización o la reincorporación en caso de supresión de cargos / SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA – Términos para el ejercicio de la opción por el empleado y para el señalamiento del cargo en caso de haber solicitado la incorporación / INCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – Se requiere el manual de requisitos y funciones para que el interesado puede señalarle a la entidad el empleo en el que solicita la incorporación La Sala discrepa del concepto de la delegada del Ministerio Público conforme al cual la decisión del demandante de optar por la indemnización y no por la incorporación no fue libre y espontánea porque no conocía el Manual de Requisitos y Funciones. Su derecho de opción, o sea la libertad de escogencia, que se le ofreció por parte de la administración, para decidir entre la indemnización y la incorporación, que ciertamente debía ejercerlo dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al recibo de la comunicación por la cual se lo enteró de la supresión, 24 de diciembre de 1999, no lo coartaba el hecho de que para esa fecha no se hubiera expedido el nuevo Manual de Requisitos y Funciones puesto que la opción estaba referida a ser incorporado en un “empleo de carrera equivalente” y si bien dentro de los cinco (5) días no podía saber en concreto cuáles estarían vacantes, el plazo estaba previsto únicamente para

expresar su voluntad de ser indemnizado de una vez, o de ser incorporado dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de supresión del cargo. Esto es lógico pues durante un término tan breve, cinco (5) días no se cuenta con el tiempo suficiente para indicarle a la administración los “empleos equivalentes” en relación con los cuales se solicitará, en concreto, el ejercicio del derecho de opción. Por ello la ley previó el término de los “seis (6) meses siguientes a la fecha de supresión del cargo” para que el interesado pudiera señalarle a la entidad los empleos de ella o de otras entidades en los cuales solicitará su incorporación. Los términos de cinco (5) días, artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, y de seis (6) meses, artículo 39 de la Ley 443 de 1998, no deben confundirse pues sus efectos son distintos. Por el primero se busca que la persona cuyo empleo ha sido suprimido opte “entre percibir la indemnización que para el efecto señale el gobierno nacional o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado conforme con las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998”; en tanto que con el segundo se pretende ejercer el derecho de incorporación, conforme a las reglas precisadas por el citado artículo 39. Ahora bien en relación con el segundo de los términos sí se requiere del Manual de Requisitos y Funciones pues la expresión “empleo equivalente”, de que trata la ley, sólo puede precisarse conociendo el referido manual porque en él se encuentran los requisitos y funciones que determinan la “equivalencia” con el empleo suprimido del que se era titular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006).- Radicación número: 05001-23-31-000-2000-02888-01(3074-04)

Actor: CARLOS DIEGO SILVA FERNANDEZ

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 27 de febrero de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda formulada por

Carlos Diego Silva Fernández contra la Nación, Ministerio de Comunicaciones.

1. La demanda Carlos Diego Silva Fernández, actuando por medio de apoderado, presentó el 25 de abril de 2000, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de los siguientes actos, Resolución No.3508 de 24 de diciembre de 1999, por la cual la Ministra de Comunicaciones incorporó a los funcionarios en la planta global del Ministerio, sin incluirlo a él; y Resolución No.3559 de 30 de diciembre de 1999 por la cual el

Viceministro de Comunicaciones indemnizó a los empleados de carrera que fueron retirados por la supresión. Posteriormente, mediante memorial de 5 de octubre de 2001, desistió de la pretensión de nulidad de la Resolución No. 3559 de 30 de diciembre de 1999. Como consecuencia solicitó ordenar, a título de restablecimiento del derecho, su

reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; disponer el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de supresión del cargo hasta la de su reintegro efectivo; ajustar las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A.; declarar para todos los efectos legales que no existió solución de continuidad en la relación laboral; y dar cumplimiento al fallo en los términos establecido por la ley. El libelista basó su petitum en los siguientes hechos: Ingresó al Ministerio de Comunicaciones el 28 de febrero de 1989. El 23 de febrero de 1999 se actualizó su inscripción en el Registro de Carrera Administrativa en el cargo de Jefe de Sección, Código 2075, Grado 14, de la planta del Ministerio de Comunicaciones, empleo que desempeñaba al ser retirado. El 13 de diciembre de 1999 la Secretaria General del Ministerio de Comunicaciones le comunicó en forma anticipada, sin sustento jurídico ni técnico, que sería desvinculado pues por la reestructuración administrativa de la entidad “desaparecieron de la organización interna del Ministerio las Divisiones y Secciones.”. El 24 de diciembre de 1999 la Jefe de la Sección de Personal, mediante Oficio 2415 de 24 de diciembre de 1999, le comunicó al actor la supresión de su empleo. En la misma fecha la Ministra de Comunicaciones expidió la Resolución No.3508, por la cual incorporó a los funcionarios en la nueva planta de personal, sin incluirlo. Al tomar esta decisión la

Ministra no tuvo en cuenta que en ese momento no existía el Manual Específico de Funciones y Requisitos, por lo que desconocía si las funciones de su empleo serían o no asignadas a otro cargo de la planta de personal. El Manual se adoptó sólo el 29 de diciembre de 1999 mediante Resolución No.3587. Dicha resolución se expidió con base en un decreto que aun no entraba a regir pues fue publicado el 29 de diciembre de 1999, 5 días después de haberse expedido la resolución. Expuso como fundamento de sus pretensiones los siguientes argumentos: La supresión de las jefaturas de sección de la estructura administrativa de la entidad no es razón causal inequívoca de retiro del servicio de los titulares de esos empleos. Al decidir el retiro del demandante la administración no tuvo en consideración las exigencias jurídicas y técnicas que exigen, tratándose de reformas a las plantas de personal, la existencia previa del Manual de Funciones y Requisitos para establecer los empleados que serán retirados del servicio. El acto de retiro tomó como base una norma que no regía al momento de su expedición, es decir, fue falsamente motivado. El procedimiento que siguió la administración para retirar del servicio al actor resulta violatorio del derecho al debido proceso porque, atendiendo al orden cronológico de las actuaciones administrativas, estas fueron realizadas desconociendo los principios y reglas constitucionales y legales. Al actor se le informó la supresión de su empleo el 13 de diciembre de 1999 cuando aún no se había aprobado la planta de personal ni se conocían las funciones de los empleos creados ya que la nueva planta de personal rigió desde el 30 de diciembre de 1999.

La entidad invirtió el procedimiento pues primero seleccionó a las personas que serían incorporadas y luego les asignó las funciones que debían desempeñar. La decisión adoptada es arbitraria, toda vez que las funciones y requisitos mínimos de los empleos fueron planteados de acuerdo con las personas que serían incorporadas y no en razón a la naturaleza del cargo; esto es, “en el Ministerio de Comunicaciones no se seleccionaron personas para los cargos sino cargos, funciones y requisitos para las personas previamente privilegiadas.”. La subjetividad de la decisión, que se revierte en su ilegalidad, es palmaria porque el debido proceso administrativo exige que el retiro de empleados de carrera por supresión del empleo proceda una vez se haya verificado objetivamente la aprobación de la modificación de la planta de personal y la existencia del Manual de Funciones y Requisitos Mínimos, condiciones que no se cumplieron al retirar del servicio al demandante. Las funciones que desempeñaba no desaparecieron porque son inherentes a la actividad que desarrolla el Ministerio de Comunicaciones. Así que bien pudo habérsele incorporado en el empleo al que correspondieran tales funciones y para el cual reuniera los requisitos, pero esta oportunidad le fue negada porque no se conocía el Manual de Funciones y Requisitos. No obstante, el Ministerio consideró equivalentes los empleos de Jefe de División y Jefe de Sección con los de Asesor de las Direcciones Técnica y Territorial, lo que implicó cambio de nivel al incorporar a seis Jefes de División y de Sección como Asesores en la nueva planta de personal. Así las cosas la administración le negó la igualdad de oportunidades para ser incorporado en un empleo

equivalente. También considera violado el principio de autonomía y libre escogencia por cuanto al poner de presente su posibilidad de optar, el actor no contaba con la información “mínima obligatoria” para que en el término de 5 días calendario pudiera tomar una decisión libre, espontánea, consciente y voluntaria, debido a su desconocimiento de si existían en la nueva planta de personal plazas de empleo en las que hubiera pudiera ser incorporado (Fls. 31 a 57).

2. Normas violadas De la Constitución, los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 53, 122 y 125.

De la Ley 190 de 1995, el artículo 15. Del Decreto Ley 1568 de 1998, los artículos 1, 2, 39 y concordantes. Del Decreto Ley 2503 de 1998, el artículo 2 y concordantes. Del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, el artículo 153. Del Decreto Reglamentario 2504 de 1998, el artículo 6. Del Decreto Reglamentario 1173 de 1999, el artículo 1.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 27 de febrero de 2004, negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: El cargo de Jefe de Sección, Código 2075, Grado 14, que ocupaba el actor, fue suprimido y por tanto quedó “...automáticamente en situación de retiro...” , tal como lo señala el Decreto 2400 de 1968, artículo 28.

En la demanda se afirmó que el decreto de facultades se publicó con posterioridad

a la expedición de la resolución por la cual se retiró del servicio al actor, lo cual vicia dicho acto. La actitud del Ministerio refleja que conocía el texto del Decreto 2540 de 1999, máxime cuando esa dependencia fue la que proyectó el decreto, lo que invalida el argumento del actor. El acto administrativo existe desde el momento en que se expide por la administración con la intención de producir efectos jurídicos y su publicación no constituye elemento para su validez, simplemente es una condición para que sea oponible a los particulares. Si bien la resolución se expidió antes de la publicación del decreto en que se fundamenta esto no la vicia de nulidad porque para ese momento ese acto sólo obligaba y vinculaba a la administración y no a los particulares y, en consecuencia, el Ministerio de Comunicaciones podía darle aplicación aunque no se hubiese publicado. El Decreto 2540 de 1999 era oponible al actor porque el 24 de diciembre de 1999 el Jefe de la Sección de Personal le comunicó al demandante que en virtud del mismo su empleo había sido suprimido a partir del 1 de enero de 2000, con lo cual tuvo la oportunidad de cuestionarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo si lo consideraba contrario al ordenamiento jurídico. En el proceso no obra prueba de que la incorporación de los empleados se hubiera hecho sin la expedición previa del Manual Específico de Funciones y Requisitos. No obstante este no es un requisito necesario para la existencia de los empleos ni para su provisión. El demandante optó por ser indemnizado y la administración procedió a reconocer y a pagar, en su favor, el valor correspondiente (Fls. 442 a 451).

4. El recurso de apelación La parte demandante, en escrito de 22 de noviembre de 2004, al sustentar la impugnación manifestó lo siguiente: Contrariamente a lo planteado por el Tribunal, lo que se debate no es la existencia del acto administrativo sino su oponibilidad. Resulta claro que al respecto no se cumplió el requisito esencial de la publicidad al que se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C – 957 de 1999 y la entidad expidió una resolución con base en un acto que no surtía efectos jurídicos.

El principio de la publicidad ha sido reivindicado por el juez administrativo como esencial “del sistema jurídico, como medio para garantizar la libertad de los asociados y protegerlos de la arbitrariedad de la administración, tomada ésta en su concepto lato.”. El acto por el cual se lo retiró del servicio se expidió tomando como sustento una norma que aun no surtía efectos jurídicos y, por lo tanto, resulta violatorio de este principio. El Tribunal parte de un supuesto inexacto al considerar que el acto administrativo no publicado debe mirarse en relación con la administración y con los administrados porque si aun no se ha publicado es oponible a la administración y surte efectos respecto de ella por haberlo proferido. Los empleados hacen parte de la noción compleja de la administración, como gestores de su actividad o destinatarios de sus decisiones. En la primera hipótesis podría aceptarse que no se requiere darle a conocer una decisión por haber participado en su elaboración; en caso contrario debe conocer el contenido de la decisión.

El Tribunal planteó que el acto era oponible al actor porque al comunicarle la supresión de su empleo pudo conocerlo, “lo que le brindaba la oportunidad de refutarlo ante la jurisdicción contenciosa si consideraba que violaba el ordenamiento jurídico.”. Esta apreciación relaciona la legalidad con la posibilidad de interponer la acción contenciosa, cuando la existencia de las acciones judiciales no establece “per se” la legalidad de un acto administrativo y, precisamente, lo que se demanda es la ilegalidad de un acto que se produjo sin los requisitos legales, en este caso el de la publicidad. El Consejo de Estado, garante de este principio, así lo manifestó en la sentencia de 24 de marzo de 1995, Consejero Ponente: Guillermo Chahín Lizcano, expediente 5960. La existencia previa del Manual Específico de Funciones y Requisitos para la incorporación de los empleados se sustenta en el artículo 122 de la Constitución, que señala “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.”. Asimismo no fue posible probar que el Manual no existía para la época de expedición de los actos porque fue publicado después del 1 de enero de 2000. No se comparte la apreciación respecto de que la administración al reconocer la indemnización por retiro del servicio “actuó de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico”, por cuanto la indemnización no sanea la ilegalidad de la decisión de retiro (Fls.

461 a 464).

5. El Ministerio Público Mediante concepto rendido el 12 de agosto de 2005, la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó acoger parcialmente las pretensiones de la demanda, anulando la Resolución No.3508 de 1999 en cuanto no incorporó al actor en la nueva planta de personal del Ministerio de Comunicaciones. Al efecto argumentó: En realidad el acto que retiró del servicio al demandante fue la Resolución No.3508 de 24 de diciembre de 1999, que no se le comunicó simultáneamente al actor. Este se decidió por la indemnización el 28 de diciembre de 1999, un día antes de que se expidiera la Resolución No.3537, que modificó el Manual de Funciones y Requisitos de la nueva planta.

En estas circunstancias el actor no tuvo información suficiente sobre la nueva planta de personal ni sobre los requisitos y funciones correspondientes a los nuevos empleos de carrera que quedaron; luego su decisión no puede considerarse como libre, consciente y voluntaria. En efecto la oferta de reubicación se hizo al demandante en la misma fecha en que se determinó la reincorporación en dicho Ministerio, 24 de diciembre de 1999, mientras que se dio plazo al actor para decidir su opción hasta el 31 de ese mes, lo que pone de presente que tal oferta no podía surtir efectos. Sustenta su planteamiento en un caso similar, el fallado por la Sección Segunda, Subsección “A”, de esta Corporación, el 5 de diciembre de 2000 con ponencia del Dr. Alberto Arango Mantilla, correspondiente al número de radicación 1145-99

(Fls. 479 a 492)

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico Consiste en decidir si procede el reintegro del demandante, Carlos Diego Silva Fernández, al empleo de Jefe de Sección, Código 2075, Grado 14, del Ministerio de Comunicaciones.

Para ello la Sala deberá examinar la legalidad de la Resolución No.3508 de 24 de diciembre de 1999, expedida por la Ministra de Comunicaciones, “Por la cual se hacen unas incorporaciones en la planta de personal del Ministerio de Comunicaciones.”. 5.2. Hechos probados El actor prestó sus servicios al Ministerio de Comunicaciones entre el 28 de febrero de 1989 y el 31 de diciembre de 1999 (Fl. 4). El 23 de febrero de 1995 fue inscrito en carrera en el cargo de Jefe de Sección, Código 2075, Grado 14, del Ministerio de Comunicaciones, mediante Resolución No.1415 de la Comisión Nacional del Servicio Civil (Fl. 5). El 13 de diciembre de 1999 la Secretaria General, atendiendo a la reestructuración realizada por el Decreto 1130 de 29 de junio de 1999, por el cual desaparecieron algunas divisiones y secciones, le informó que se encontraba en trámite el proyecto de decreto por el cual se modificaría la planta de personal para adecuarla a la nueva organización conforme a la cual se suprimirían los empleos de Jefe de Sección y Jefe de División (Fl. 6). El 24 de diciembre de 1999 la Ministra de Comunicaciones, mediante Resolución No.3508 de 24 de diciembre de 1999, “Por la cual se hacen unas incorporaciones en la

planta de personal del Ministerio de Comunicaciones”, incorporó a los empleados a la nueva planta de personal, sin incluir al actor (Fl. 16 a 26). En la misma fecha la Jefe de Sección de Personal, mediante Oficio 2415, le comunicó la supresión de su empleo, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 2075 de 1999, y su retiro a partir del 1 de enero de 2000, así como la posibilidad de optar que tienen los empleados con derechos de carrera (Fl. 7). El 28 de diciembre de 1999 el actor informó a la Ministra de Comunicaciones su decisión de optar por la indemnización de que trata el Decreto 1572 de 1998, artículo 137 (Fl. 8). El 29 de diciembre de 1999 la Ministra de Comunicaciones expidió la Resolución No. 3537, “Por la cual se modifica el Manual de Funciones y Requisitos de los diferentes empleos en la planta de personal del Ministerio de Comunicaciones.” (Fls. 117 a 313). El 30 de diciembre de 1999 el Viceministro de Comunicaciones, mediante Resolución No.3559, “Por la cual se reconocen unas indemnizaciones y se ordena su pago”, ordenó el reconocimiento y pago de una indemnización por supresión del empleo en favor del actor (Fls. 27 a 30). 5.4 Análisis de la Sala Expresa el demandante, en el recurso de apelación, que su retiro se encuentra viciado de ilegalidad por cuanto los actos demandados fueron expedidos por la administración con base en el Decreto 2540 de 22 de diciembre de 1999, norma que aun no surtía efectos jurídicos pues no había sido publicada y, por tanto, no le

era oponible. Disiente del Tribunal porque si bien la administración conocía el contenido del decreto no ocurrió lo mismo con el afectado y la decisión aludida debió publicarse antes de expedir los actos de retiro. La Sala observa que si bien la Resolución No.3508 de 24 de diciembre 1999 fue expedida sin que se hubiera publicado el Decreto 2540 de 22 de diciembre, del mismo año, tal circunstancia no afecta la validez del primero de los actos mencionados ni del retiro del demandante pues lo que interesa, en términos de las garantías ciudadanas, es que ambos se hayan dado a conocer a los administrados para efectos de su oponibilidad. Aunque la publicación del Decreto 2540 de 1999 se produjo, según se encuentra probado en el plenario, el 29 de diciembre de 1999, la Sala concluye que se respetó el derecho ciudadano a conocer los actos emanados de las autoridades públicas, toda vez que se satisfizo el interés del actor encaminado a obtener el restablecimiento de su derecho, pues conoció de la existencia del decreto en mención el 24 de diciembre de 1999, cuando le fue comunicada la decisión de supresión, y demandó en tiempo el acto de incorporación porque el mismo, en su sentir, afectó su posición jurídica. Esto quiere decir que el demandante contó con el conocimiento necesario para impugnar, en tiempo, las decisiones que le retiraron del servicio. Como de tal manera se satisfizo el derecho del actor a controvertir los actos de la administración, la Sala considera que el hecho de que el decreto de supresión se hubiese publicado con posterioridad a la expedición de la resolución de

incorporación no afecta la validez del proceso de supresión porque el actor conocía ya los alcances particulares o concretos para su caso del decreto de supresión. El recurrente disiente del Tribunal en cuanto hace al planteamiento de que el decreto le era oponible ya que tuvo conocimiento del mismo mediante la comunicación de supresión. Según el actor tal apreciación relaciona la legalidad con la posibilidad de interponer la acción contenciosa cuando de la existencia de las acciones judiciales no se establece “per se” la legalidad de un acto administrativo y lo que se pretende con ellas es la declaratoria de ilegalidad de un acto que se produjo sin el cumplimiento del requisito legal de la publicidad. La Sala acoge el planteamiento del Tribunal porque el actor no puede aducir como fundamento de la ilegalidad del acto demandado el desconocimiento del decreto por el cual se suprimió su empleo pues la administración, al comunicarle el retiro del servicio, manifestó que el mismo procedía en virtud de lo dispuesto por el Decreto 2540 de 1999. Este planteamiento guarda relación con los argumentos del actor porque permite concluir que conoció el acto que afectó su posición jurídica al suprimir todas las plazas del empleo que desempeñaba, Jefe de Sección, Código 2075, Grado 14. La oponibilidad respecto del actor se cumplió pues supo cuál medida de la administración suprimió su empleo. En otras palabras el acto general fue conocido por el actor en cuanto afectaba su situación particular, que era la que a él concretamente le interesaba. Señala también el actor que al momento de expedir los actos de supresión no

había sido publicado el Manual de Funciones y Requisitos Mínimos y que tal exigencia se encuentra consagrada en el artículo 122 de la Constitución, según el cual “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.”. La apreciación del recurrente carece de fundamento pues para la fecha de la incorporación de los empleados a la nueva planta de personal existía el anterior Manual, circunstancia que se encuentra probada en el plenario porque la Ministra de Comunicaciones, al expedir la Resolución No.3537 de 29 de diciembre de 1999, modificó el anterior Manual de Funciones y Requisitos para adecuarlo a la nueva estructura administrativa de la entidad. La Sala discrepa del concepto de la delegada del Ministerio Público conforme al cual la decisión del demandante de optar por la indemnización y no por la incorporación no fue libre y espontánea porque no conocía el Manual de Requisitos y Funciones. Su derecho de opción, o sea la libertad de escogencia, que se le ofreció por parte de la administración, para decidir entre la indemnización y la incorporación, que ciertamente debía ejercerlo dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al recibo de la comunicación por la cual se lo enteró de la supresión, 24 de diciembre de 1999, no lo coartaba el hecho de que para esa fecha no se hubiera expedido el nuevo Manual de Requisitos y Funciones puesto que la opción estaba referida a ser incorporado en un “empleo de carrera equivalente” y si bien dentro de los cinco

(5) días no podía saber en concreto cuáles estarían vacantes, el plazo estaba previsto únicamente para expresar su voluntad de ser indemnizado de una vez, o de ser incorporado dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de supresión del cargo. Esto es lógico pues durante un término tan breve, cinco (5) días no se cuenta con el tiempo suficiente para indicarle a la administración los “empleos equivalentes” en relación con los cuales se solicitará, en concreto, el ejercicio del derecho de opción. Por ello la ley previó el término de los “seis (6) meses siguientes a la fecha de supresión del cargo” para que el interesado pudiera señalarle a la entidad los empleos de ella o de otras entidades en los cuales solicitará su incorporación. Los términos de cinco (5) días, artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, y de seis (6) meses, artículo 39 de la Ley 443 de 1998, no deben confundirse pues sus efectos son distintos. Por el primero se busca que la persona cuyo empleo ha sido suprimido opte “entre percibir la indemnización que para el efecto señale el gobierno nacional o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado conforme con las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998”; en tanto que con el segundo se pretende ejercer el derecho de incorporación, conforme a las reglas precisadas por el citado artículo 39. Ahora bien en relación con el segundo de los términos sí se requiere del Manual de Requisitos y Funciones pues la expresión “empleo equivalente”, de que trata la ley, sólo puede precisarse conociendo el referido manual porque en él se encuentran los

requisitos y funciones que determinan la “equivalencia” con el empleo suprimido del que se era titular. En relación con este segundo término, el de seis (6) meses, el demandante bien pudo ejercer su derecho porque el modificado Manual de Requisitos y Funciones, Resolución No.3537 fue expedido el 29 de diciembre de 1999, es decir, contó con los seis (6) meses siguientes a la fecha de supresión del cargo para ejercer, con base en el nuevo Manual de Requisitos y Funciones, incluidas sus modificaciones, su derecho a ser incorporado. No se violó la libertad de opción del demandante puesto que éste dentro de los cinco (5) días siguientes a la supresión del empleo optó por la indemnización y, en el evento de que hubiera escogido la incorporación, pudo contar con tiempo suficiente para manifestarle a la administración en qué condiciones deseaba ser incorporado. Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

6. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 27 de febrero de 2004 del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda promovida por Carlos Diego Silva Fernández, identificado con cédula de ciudadanía No.14966.219 de Santiago de Cali, contra la Nación, Ministerio de Comunicaciones.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de ori