CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2000-03044-01(4464-05)-2009

MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO - Se asimilan a militares para efectos prestacionales. Regulación legal / HOJA DE SERVICIOSPrueba el tiempo de servicios La ley 149 de 1896 dejó en claro en su artículo 34 que la hoja de servicios militares es la prueba válida para la demostración del tiempo de servicio de esa naturaleza, con lo cual resalta la calidad y trascendencia de ese documento público. La norma legal pertinente (artículo 1º de la Ley 103 de 1912) mandó que a los “miembros de las bandas de música del Ejército” en su Hoja de Servicios se les computará “... tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la ley 17 de 1907, como el que estuviere al servicio de la República, en las bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Nación colombiana.” Por todo lo anterior se ha concluido que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la citada ley y en su hoja de servicios se les computarán los tiempos determinados en ella, que necesariamente tendrán repercusión en la prestación periódica a que puedan tener derecho. En algunos casos se ha planteado la derogatoria de la norma invocada (artículo 1º de la Ley 103 de 1912) por lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 126 de 1959. Esta norma establece la prohibición de asimilar sueldos de cargos administrativos a grados militares, lo cual es relevante en el aspecto

que determina la ley, esto es, sueldos, pero es indudable que no deroga la asimilación de los tiempos de trabajo de los músicos militares como servicios militares que estableció el artículo 1º de la Ley 103 de 1912.

FUENTE FORMAL: LEY 103 DE 1912 - ARTICULO 1 / LEY 149 DE 1896ARTICULO 33 / LEY 149 DE 1896 - ARTICULO 34 / LEY 149 DE 1896

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03044-01(4464-05)

Actor: SIGIFREDO DE JESUS ALZATE VENEGAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Sigifredo de Jesús Alzate Venegas contra la Nación, Ministerio de Defensa

Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 340290 JEDEH-DOPSO177 de 7 de junio de 2000 proferido por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional que le negó la elaboración de la hoja de servicios militares. Como consecuencia solicitó ordenarle a la entidad demandada asimilarlo a militar de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912, por haber

laborado durante más de 20 años en las Bandas de Música del Ejército Nacional, elaborarle la hoja de servicios militares incluyendo el tiempo doble servido, reajustarle la pensión aplicando el principio de oscilación, teniendo en cuenta la asignación de un Mayor del Ejército Nacional junto con los demás factores salariales con retroactividad de cuatro años, pagarle intereses corrientes y de mora sobre las sumas adeudadas y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 13435 de 22 de octubre de 1997, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció a favor del actor una pensión de jubilación por los servicios prestados como miembro de la Banda de Música. El 28 de marzo de 2000 solicitó la asimilación a militar por haber prestado sus servicios por más de 20 años en las Bandas de Música y el reajuste correspondiente. A través del Oficio No. 340290 JEDEH-DIPSO-177 de 7 de junio de 2000, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército le negó lo pedido. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 25, 29, 53, 211 y 220; Ley 103 de 1912, artículo 1; Código Contencioso Administrativo, artículos 3, 6, 33, 35 y 44 a 48; Ley 58 de 1982 y Decreto 1211 de 1990, artículos 174 y 233.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

El apoderado del Ministerio de Defensa Nacional solicitó negar las súplicas de la demanda (fls. 218 a 228). Argumentó que no se puede dar aplicación a la Ley 103 de 1912, pues ésta fue derogada expresamente por el artículo 45 del Decreto Ley 2070 de 25 de julio de 2003, el cual reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares. Después de la Ley 103 de 1912, se expidieron normas aplicables al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, como las Leyes 107 de 1928 y 45 de 1931, cuyo artículo 7 señalaba que las pensiones y recompensas a que tuvieran derecho los antiguos miembros de la Banda de Música del Ejército, no podían exceder en ningún caso de la mitad del sueldo que devengaba el favorecido al tiempo de separarse del servicio. Teniendo en cuenta la disposición citada, corresponde a las dependencias competentes del Comando del Ejército, entrar a establecer el grado militar al cual se asimile el personal de músicos pero buscando siempre que el monto de la diferencia entre la asignación de retiro a la cual tendrían derecho como asimilados, no sobrepasara el 50% de la pensión que devenguen al tiempo de retirarse del servicio. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho a la elaboración de la hoja de servicios militares, asimilándolo al grado que corresponda, por haber prestado sus servicios como miembros de la Banda de Música del Ejército durante más de 20 años.

Acto acusado Oficio No. 340290 JEDEH-DIPSO-177 de 7 de junio de 2000 expedido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que le negó al actor la solicitud de elaboración de la hoja de servicios militares y asimilación al grado correspondiente (fl.22). Lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 13465 de 22 de octubre de 1997 el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional reconoció a favor del actor unas prestaciones sociales, entre ellas, una pensión mensual de jubilación por los servicios prestados entre el 26 de octubre de 1976 y el 1 de junio de 1997; a partir del 1 de junio de 1997, en cuantía de $292.719, (fls. 23 y 39). Hoja de vida del actor en la que consta que ingresó al Ejército Nacional el 29 de octubre de 1976 y fue retirado por renuncia aceptada a partir del 1 de junio de 1997, ocupando como último cargo el de Adjunto Jefe Músico (fl.157). Análisis de la Sala Respecto de la asimilación a militares de los miembros de las Bandas de Música del Ejército y la formación de la respectiva hoja de servicios militares la normatividad aplicable es la siguiente: Artículo 1 de la Ley 103 de 1912, que preceptúa: “Los miembros de las bandas de música del ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el

transcurrido desde la vigencia de la ley 17 de 1907, como el que estuviere al servicio de la República, en las bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Nación Colombiana.” (resalta la Sala). La militarización o asimilación a militares de los miembros de las Bandas de Música del Ejército para los efectos legales de la Ley 149 de 1896, tiene relevancia exclusivamente en el reconocimiento de prestaciones sociales porque la ley 103 de 1912 así lo dispuso cuando expresó que “... se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896...”. En efecto, la Ley 149 de 1896, expedida el 2 de diciembre, regula las recompensas, las pensiones militares y otros temas relacionados, con el siguiente tenor literal: “Artículo 33. Cuando se pretenda pensión en cualquiera de los dos casos del inciso 2º del artículo 2º, se suministrarán las pruebas siguientes: 1º. La identidad del demandante; 2º. La del empleo que el militar tenía cuando cumplió los treinta años de servicio, si éste es posterior a la Independencia o el que tenía cuando cumplió el año de servicio si éste dice relación a tal guerra; 3º. Que el servicio se prestó al Gobierno Legítimo o a la causa de la Independencia; y 4º. La de duración del servicio. Artículo 34. Como prueba del tiempo de servicio posterior a la Independencia sólo es admisible la hoja de servicios militares del reclamante. El servicio prestado en esa guerra podrá probarse o con la hoja de servicios o por cualquier otro medio legal. Estas últimas pruebas son admisibles respectivamente

para los casos del punto 3º del artículo anterior. Los puntos 1º y 2º del mismo artículo se probarán como lo prescribe el artículo 24. ... Artículo 44. El derecho a recompensas militares prescribe veinte años después del hecho causa de la muerte o invalidez o de la ejecución del acto distinguido de valor. El derecho a pensión por servicio posterior a la Independencia, prescribe veinte años después de cumplido el término que dio derecho a pensión.”. Esta ley dejó en claro en su artículo 34 que la hoja de servicios militares es la prueba válida para la demostración del tiempo de servicio de esa naturaleza, con lo cual resalta la calidad y trascendencia de ese documento público. La norma legal pertinente (artículo 1º de la Ley 103 de 1912) mandó que a los “miembros de las bandas de música del Ejército” en su Hoja de Servicios se les computará “... tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la ley 17 de 1907, como el que estuviere al servicio de la República, en las bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Nación colombiana.” Por todo lo anterior se ha concluido que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la citada ley y en su hoja de servicios se les computarán los tiempos determinados en ella, que necesariamente tendrán repercusión en la prestación periódica a que puedan tener derecho.

En algunos casos se ha planteado la derogatoria de la norma invocada (artículo 1º de la Ley 103 de 1912) por lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 126 de

1959. Esta norma establece la prohibición de asimilar sueldos de cargos administrativos a grados militares, lo cual es relevante en el aspecto que determina la ley, esto es, sueldos, pero es indudable que no deroga la asimilación de los tiempos de trabajo de los músicos militares como servicios militares que estableció el artículo 1º de la Ley 103 de 1912. Es pertinente anotar que esta última ley fue derogada expresamente por el Decreto 2070 del 25 de julio de 2003.

En esas condiciones, es viable el mecanismo de la asimilación a militares de los miembros de tales Bandas bajo el régimen analizado. Caso concreto Como el actor acreditó haber prestado sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional como Adjunto Jefe Músico desde el 29 de octubre de 1976 hasta el 1 de junio de 1997, para un total de 20 años, 7 meses y 3 días (fl. 157) le asiste razón para solicitar la elaboración de la hoja de servicios militares sin que ello implique el reconocimiento automático de la asignación de retiro máxime si se tiene en cuenta que devenga una pensión de jubilación reconocida por esa misma entidad que debe ser extinguida. Respecto de la pretensión de ascenso al grado de Mayor por el tiempo de servicio prestado debe aclararse que es la Administración, al expedir la respectiva hoja de servicios militares, la que deberá decidirlo en dicho acto administrativo.

Así las cosas, la demandada deberá elaborar la Hoja de Servicios del actor para que éste pueda continuar con el trámite administrativo a que haya lugar ante la entidad prestacional que corresponda. En estas condiciones, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Declárase la nulidad del Oficio No. 340290 JEDEH-DIPSO-177 de 7 de junio de 2000, proferido por el Director de Prestaciones del Ejército. Ordénase al Ministerio de Defensa Nacional expedir la Hoja de Servicios Militares del señor SIGIFREDO DE JESUS ALZATE VENEGAS teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado como músico de las Bandas del Ejército Nacional determinando el grado militar al que se asimila. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ