CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2000-03936-01(1174-05)-2006

SANCION MORATORIA - Por consignación tardía de cesantías en fondo privado / SANCION MORATORIA - Negada porque no se incurrió en la mora que sanciona la ley / CESANTIAS - No reconocimiento de sanción moratoria / NEGATIVA DE LA ADMINISTRACION DE RECONOCER SANCION POR MORA - Manifestación sujeta a recursos en vía gubernativa y a las acciones judiciales / SANCION MORATORIA - Para esa época no había sanción moratoria, ella entró a regir para los servidores del orden territorial hasta el año 1998 / SANCION MORATORIA - La norma que regula la sanción es creada con posterioridad al derecho pretendido y no es retroactivo Se pretende la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la sanción consagrada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 por mora en la consignación de las cesantías correspondientes a los años 1994 y 1995 en un Fondo privado de cesantías. Sea lo primero advertir que el acto administrativo que contiene la decisión que afecta la situación jurídica laboral de la actora, proviene de una omisión de la administración en el cumplimiento de un deber que consagra de forma específica una norma jurídica. Por ello tal omisión se traduce necesariamente en la infracción de la norma que contiene el deber específico, por falta de aplicación. Bien puede entonces el particular reclamar a la administración el acatamiento de la norma infringida, y ésta al responder, habrá manifestado su voluntad mediante un acto administrativo que por ser tal, no solo es sujeto de los recursos de vía gubernativa, sino también de las acciones judiciales que el C.C.A.

contempla para tales actos. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: La sanción moratoria por falta de consignación del auxilio de cesantías de trabajadores en los fondos privados, está consagrada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990. Esta norma define un sistema de liquidación anual de cesantías y regula la sanción que se causa para el empleador que incumple la obligación de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores en un fondo privado de cesantías. El actor solicita la aplicación de dicha norma a su condición de empleado público, con fundamento en el artículo 242 inciso tercero de la ley 100 de 1993. Esta última norma si bien estipula que a partir de su vigencia, los servidores del sector salud tienen el sistema de liquidación anual de cesantías (no retroactivo), nada trae de otros aspectos del régimen que la ley 50 de 1990 definió para los trabajadores. Concretamente en relación con las sanciones que consagra el artículo 99 de la ley 50 de 1990 y reglamenta el Decreto 1063 de 1991, por el cual se organizaron los Fondos de Cesantías, no hubo una remisión expresa para su aplicación. Solo a partir del año 1996 con la expedición de la ley 344, se permitió la aplicación de otras normas vigentes del régimen de cesantías, a los empleados vinculados con la administración mediante relación legal y reglamentaria; y para los servidores del orden territorial, con la expedición del Decreto 1582 de 1998 que expresamente remitió a tales normas para regular el régimen de cesantías de los empleados vinculados a partir del 31 de diciembre de

1996. Este decreto entró a regir el 10 de agosto de 1998, cuando fue publicado y solo a partir de tal fecha se puede entender que la sanción moratoria por falta de consignación de cesantías en los fondos privados, aplica para los empleados públicos del orden territorial, ya que por tratarse de una sanción, no era acertado hacer una aplicación extensiva de las normas que solo regulaban trabajadores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03936-01(1174-05)

Actor: ANGELA PATRICIA PALACIO MOLINA Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 15 de julio de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de la referencia promovido contra el Departamento de Antioquia.

ANTECEDENTES

1. ANGELA PATRICIA PALACIO MOLINA por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauro demanda para que se declare la nulidad de la comunicación 087912 de 28 de julio de 2000, expedida por el Secretario de Salud Departamental, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el numeral 3º del artículo 99 de la ley 50 de 1990, “…por la omisión en la liquidación

y consignación en un fondo privado, de la cesantía correspondiente a los años 1994 y 1995…” Como restablecimiento del derecho solicita que se ordene el pago de un día de salario por cada día de retardo contado a partir del 15 de febrero de 1994, y que dichos valores sean indexados “…teniendo en cuenta que la consignación en el fondo privado de cesantías solo se hizo hasta el 21 de agosto de 1996…” Subsidiariamente pide que se ordene el pago de la rentabilidad que hubiesen generado en el fondo privado los dineros correspondientes a su cesantía, si se hubiese efectuado la consignación oportuna. En los fundamentos fácticos relevantes manifiesta que se vinculó al servicio de la demandada desde el 2 de febrero de 1994, en el Hospital San Juan de Dios del municipio de Antioquia en el cargo de Trabajadora Social. El 22 de abril de 1996, envió una comunicación a la demandada, manifestando su decisión de acogerse al sistema de liquidación anual de cesantías, a la cual la entidad respondió informando que según lo establece el artículo 242 de la ley 100 de 1993, tenía el régimen anual de liquidación de cesantías desde el momento de su vinculación. Frente a la falta de claridad sobre el asunto, en comunicación de 14 de noviembre de 1996, solicitó al Jefe de Recursos Humanos la liquidación y consignación de sus cesantías en el fondo privado de su elección. Con fecha 12 de mayo de 2000, mediante derecho de petición solicita que se le reconozca la sanción moratoria que ahora demanda, por la consignación extemporánea de las

cesantías correspondientes a los años 1994 y 1995, solicitud de la cual es respuesta el acto demandado.

2. En respuesta a la demanda, la entidad manifiesta haber obrado de buena fe consignado las cesantías correspondientes en el año 1997, porque inicialmente había duda sobre el régimen que le era aplicable a la demandante en materia de retroactividad de cesantías, y porque el valor de tal auxilio siempre estuvo a su disposición a pesar de no haberse consignado el fondo privado respectivo. Por existir buena fe, no se causa la sanción por mora.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal de Antioquia se declaró inhibido para emitir pronunciamiento de fondo porque la acción que debió impetrar la demandante es la acción de reparación directa por tratarse de una operación administrativa cuyo origen es una omisión de la administración. LA APELACION La demandante apeló oportunamente la sentencia; solicita su revocación y que se acceda a las súplicas de la demanda. Afirma que la acción de nulidad procede por que a pesar de que existió una omisión de la administración, el daño o perjuicio solo se causó cuando la entidad en respuesta al derecho de petición negó el reconocimiento de la sanción reclamada. Sobre el fondo del asunto reitera los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES Se pretende la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la sanción consagrada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 por mora en la consignación de las cesantías correspondientes a los años 1994 y 1995 en un Fondo privado de cesantías.

1. SOBRE LA DECISION INHIBITORIA: Sea lo primero advertir que el acto administrativo que contiene la decisión que afecta la situación jurídica laboral de la actora, proviene de una omisión de la administración en el cumplimiento de un deber que consagra de forma específica una norma jurídica.

Por ello tal omisión se traduce necesariamente en la infracción de la norma que contiene el deber específico, por falta de aplicación. Bien puede entonces el particular reclamar a la administración el acatamiento de la norma infringida, y ésta al responder, habrá manifestado su voluntad mediante un acto administrativo que por ser tal, no solo es sujeto de los recursos de vía gubernativa, sino también de las acciones judiciales que el C.C.A. contempla para tales actos. Ello ocurre, no solo en el caso planteado en la demanda que pretende el cumplimiento de la norma que obliga al empleador a consignar el auxilio de cesantías antes del 15 de febrero de cada año; sino también cuando la administración omite el cumplimiento de las normas jurídicas que definen las condiciones para adquirir la pensión de jubilación, de invalidez o de vejez, y niega tal condición a un empleado; o cuando omite incluir factores que se debieron considerar para liquidar tales derechos; o cuando omite el pago de factores salariales o prestacionales, etc.. En todas estas eventualidades, la administración ha omitido el cumplimiento de normas jurídicas que le señalan un deber específico, y en todas ellas el procedimiento debido exige que la administración tome una decisión expresa o tácita mediante un acto administrativo que es pasible de los recursos en vía gubernativa y de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por ello no es razonable que siempre que exista una omisión de la administración en el cumplimiento de un deber se deba reclamar el resarcimiento del daño causado por vía de la acción de reparación directa; en el presente asunto además sería contrario al principio que otorga primacía a los derechos sustanciales sobre las formas adjetivas -de especial trascendencia cuando se trata de derechos originados en una relación laboral-, negar la decisión de fondo sobre validez de un acto administrativo por la “dudosa” ineficacia de la acción interpuesta. Por ello la Sala revocara la decisión inhibitoria y conociendo el fondo del asunto, negará las súplicas de la demanda. Para llegara tal conclusión hace el siguiente razonamiento:

2. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: La sanción moratoria por falta de consignación del auxilio de cesantías de trabajadores en los fondos privados, está consagrada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 con el siguiente tenor: LEY 50 DE 1990. ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se

liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. Esta norma define un sistema de liquidación anual de cesantías y regula la sanción que se causa para el empleador que incumple la obligación de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores en un fondo privado de cesantías. El actor solicita la aplicación de dicha norma a su condición de empleado público, con fundamento en el artículo 242 inciso tercero de la ley 100 de 1993. Esta última norma si bien estipula que a partir de su vigencia, los servidores del sector salud tienen el sistema de liquidación anual de cesantías (no retroactivo), nada trae de otros aspectos del régimen que la ley 50 de 1990 definió para los trabajadores. Concretamente en relación con las sanciones que consagra el artículo 99 de la ley 50 de 1990 y reglamenta el Decreto 1063 de 1991, por el cual se organizaron los Fondos de Cesantías, no hubo una remisión expresa para su aplicación. Solo a partir del año 1996 con la expedición de la ley 344, se permitió la aplicación de otras normas vigentes del régimen de cesantías, a los empleados vinculados con la administración mediante relación legal y reglamentaria; y para los servidores del orden territorial, con la expedición del Decreto 1582 de 1998 que expresamente remitió a tales normas para regular el régimen de cesantías de los

empleados vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996: DECRETO 1582 DE 1998. ARTICULO 1o. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5o. y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. PARAGRAFO. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6o. de la Ley 432 de 1998. Este decreto (1582 de 1998) entró a regir el 10 de agosto de 1998, cuando fue publicado y solo a partir de tal fecha se puede entender que la sanción moratoria por falta de consignación de cesantías en los fondos privados, aplica para los empleados públicos del orden territorial, ya que por tratarse de una sanción, no era acertado hacer una aplicación extensiva de las normas que solo regulaban trabajadores.

3. Ahora bien, frente a la petición subsidiaria para que se reconozca la rentabilidad que hubieran generado en un fondo privado de cesantías durante el período de la omisión, la Sala observa que tal petición no fue formulada a la

entidad en el derecho de petición de fecha mayo 12 de 2000, visible a folio 9 del expediente y por ello no fue resuelto por la entidad en el acto demandado. Ello impide que por vía judicial se inicie el debate sobre el particular. Por las anteriores razones se revocara la sentencia apelada para negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004) en el proceso iniciado por ANGELA PATRICIA PALACIO MOLINA contra el Departamento de Antioquia. En su lugar se resuelve lo siguiente: NIEGANSE las súplicas de la demanda.

En su lugar se dispone: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada la providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA