CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2000-04514-01(9769-05)-2006

TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Régimen aplicable a empleados públicos del orden territorial decreto 1042 de 1978 / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Concepto. Remuneración / DESCANSO COMPENSATORIO - Reconocimiento y pago / RETRIBUCION POR DIA FESTIVO LABORADO - Factores / DOMINICALES Y FESTIVOS - No reconocimiento por no ser probados / CARGA DE LA PRUEBA - La parte demandante debía vigilar la recaudación de la prueba El problema jurídico a resolver en el presente caso, se centra en determinar si la entidad demandada ha cumplido con el pago del trabajo desempeñado por la actora los días dominicales y festivos desde el momento de su vinculación conforme a las normas que rigen esta materia para los empleados del orden territorial. Al respecto la Sala reitera el argumento que contiene la sentencia de la Sección Segunda, de fecha 17 de agosto de 2006, en la cual se señaló que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.De las normas anteriores se infiere que

el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y que tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. Así, cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100o/o sobre el valor del trabajo realizado. Igualmente, las normas asignan a quien labora en días de descanso remunerado, el derecho de disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual. Cuando dicho descanso compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta por que se retribuya o “compense” en dinero (si el trabajo dominical es ocasional), la retribución por el trabajo festivo realizado, debe incluir además el valor de un día ordinario adicional. De lo anterior se tiene que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así: El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas).Un recargo del 100o/o sobre el valor del trabajo realizado. El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso

compensatorio a que hace referencia el literal anterior. En este caso la demandante a pesar de que solicitó en el acápite de pruebas del libelo introductorio la certificación del Hospital General de Medellín donde constara el horario de trabajo, el sistema de turnos, la relación de dominicales y festivos laborados y el valor pagado por ese rublo; de la misma manera debía vigilar la recaudación de tal prueba que de todas maneras no fue allegada al proceso. Así las cosas no puede condenarse a la demandada bajo el argumento en que lo hizo el Tribunal pues una condena debe estar soportada, no solo en las normas que asignan derechos a una de las partes, sino fundamentalmente en la prueba de los hechos pertinentes y específicos que sean el supuesto fáctico de las normas. Ello es particularmente relevante cuando se trata del control de legalidad de los actos de la administración, que están revestidos de una presunción de legalidad que los ampara y que debe ser desvirtuada por quien pretenda desconocerla. Por ello la Sala revocará la sentencia apelada por cuanto ordenó el pago del trabajo dominical y festivo prestado por la actora y la reliquidación de las primas, vacaciones y liquidaciones parciales.

NOTA DE RELATORIA: Se citan Sentencias 3348 de 2000 y 5622 de 2005, M.P.

Ana Margarita Olaya Forero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-04514-01(9769-05)

Actor: MAGNOLIA PULGARIN Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia del 1 de diciembre de 2004, en el proceso de la referencia, instaurado contra el Hospital General de Medellín.

ANTECEDENTES

1. MAGNOLIA PULGARIN, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda la nulidad del acto administrativo de fecha 11 de octubre de 2000, expedido por el Gerente del Hospital General de Medellín E.S.E., mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario por haber laborado jornadas superiores a 44 horas, y de los compensatorios por el trabajo realizado en domingos y días feriados.

A título de restablecimiento del derecho pide que se condene al Hospital al pago de dichos conceptos; que se ordene el ajuste de los derechos laborales y prestaciones sociales cuya base de liquidación sea el salario devengado; que se ordene la indexación de las sumas anteriores; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Afirma que como Auxiliar de Enfermería del Hospital General de Medellín E.S.E., labora en turnos de 12 horas de forma habitual en días feriados y domingos, y que la jornada de trabajo que cumple es de 48 horas semanales. Considera que por el trabajo en días feriados y domingos tiene derecho al pago del doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio sin

perjuicio del pago que se debe hacer por tener derecho al dominical, y adicionalmente un día de descanso compensatorio remunerado…”. Afirma la demanda, que la entidad viene cancelando el trabajo dominical con recargo del 100%: “… ya que el pago fue doble, debiéndose cancelar triple…”; y considera que a lo anterior se debe sumar un día de descanso compensatorio por cada dominical o festivo servido. Respecto del trabajo suplementario o de horas extras, demanda la aplicación del decreto 1042 de 1978 que estipula una jornada de 44 horas semanales y aduce haber laborado en jornadas de 48 horas semanales. A folios 37 y siguientes del expediente se observa la relación de normas que estima infringidas y su concepto de violación.

2. La entidad demandada, dentro de la oportunidad procesal, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

Manifiesta que por ser una Empresa Social del Estado del orden municipal, el régimen de sus empleados en materia salarial, es el que define la Ley 6ª de 1945, que en el artículo 3º asigna una jornada de 8 horas diarias y 48 horas semanales. Por ello la parte demandante no tiene derecho al pago de horas extras. Sobre la remuneración del trabajo en días feriados y dominicales y del descanso compensatorio cita la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931 y afirma que el decreto 1042 de 1978 no es aplicable en el nivel municipal, por ser una normatividad que solamente regula a los empleados públicos del orden nacional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las

súplicas de la demanda declarando la nulidad del acto y ordenando el reconocimiento y pago del trabajo dominical y festivo prestado por la actora de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978. Aplicando esa norma el Tribunal encuentra que la remuneración de los días dominicales y festivos debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que se tiene derecho por haber laborado el mes completo, y así ordena a la demandada que lo haga “en caso de que lo viniere haciendo de otra manera”. Respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de las horas extras laboradas por la actora, advirtió éstas se ejecutaron luego de entrar en vigencia la Ley 269 de1996 que señaló un máximo de 66 horas como jornada semanal de trabajo para el personal que cumple funciones asistenciales en las entidades prestadoras de servicios de salud; y no bajo el amparo del Decreto 1042 de 1978 que señalaba una jornada máxima de 44 horas semanales; razón por la cual no hay lugar a tal reconocimiento teniendo en cuenta que la jornada no superó las 48 horas semanales. LA APELACION El apoderado del Hospital General de Medellín E.S.E interpuso oportunamente recurso de apelación contra la providencia del Tribunal. Sostuvo que la sentencia inaplicó las normas que regulan el pago de los descansos dominicales y festivos aduciendo un supuesto vacío legal apoyado en la que consideró obsolescencia de las mismas y procedió a ordenar una condena aplicando el Decreto 1042 de 1978 que solo rige para los empleados

públicos del orden nacional. Asegura que la ley 57 de 1926 y Decreto 1278 de 1931 son las normas aplicables para el pago del trabajo dominical y festivo de los empleados del sector territorial y que con sujeción a ellos el Hospital ha retribuido el pago correspondiente con unos porcentajes incluso superiores a los establecidos por dichas normas. Así las cosas no sería procedente ni la condena al pago de dominicales y festivos ni la reliquidación que ordenó la sentencia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Segunda delegada ante esta Corporación oportunamente presenta sus alegatos de conclusión y solicita se confirme la sentencia apelada y se condene a la demandada a cancelar los días dominicales y feriados adeudados a la actora en la manera en que lo estableció el Decreto 1042 de 1978 ya que es éste el que gobierna a los empleados públicos del orden territorial como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver en el presente caso, se centra en determinar si la entidad demandada ha cumplido con el pago del trabajo desempeñado por la actora los días dominicales y festivos desde el momento de su vinculación conforme a las normas que rigen esta materia para los empleados del orden territorial. Será lo primero señalar cuál es la norma aplicable para los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo laboran habitualmente los días dominicales y festivos. Al respecto la Sala reitera el argumento que contiene la sentencia de la Sección Segunda, de fecha 17 de agosto de 20061, en la cual se señaló que el

régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establece: 1 Expediente 5622-05. Actor: SILVIA ELENA ARANGO CASTAÑEDA. Magistrado Ponente: DRA. ANA MARGARITA OLAYA FORERO. “Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.”. Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3° de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados. A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en materia de la

jornada de trabajo y del trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación. Definida la aplicación del Decreto 1042 de 1978 a la situación de la actora, la Sala abocará el debate específico que plantea la apelación. Señala el precitado Decreto en lo que concierne a la materia de estudio: DECRETO 1042 DE 1978 ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

ARTICULO 40. DEL TRABAJO OCASIONAL EN DÍAS

DOMINICALES Y FESTIVOS. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. ... PARÁGRAFO 1o. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán

devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional. En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien éste hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual. De las normas anteriores se infiere que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y que tiene un recargo propio y diferente del que las normas

estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. Así, cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. Igualmente, las normas asignan a quien labora en días de descanso remunerado, el derecho de disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual. Cuando dicho descanso compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta por que se retribuya o “compense” en dinero (si el trabajo dominical es ocasional), la retribución por el trabajo festivo realizado, debe incluir además el valor de un día ordinario adicional. De lo anterior se tiene que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior. De acuerdo con ello y habida cuenta de que la demandante laboraba

de forma habitual en días de descanso obligatorio, -hecho que no ha sido discutido por las partes-, tendría derecho a la retribución de tal trabajo en días festivos, adicionando al valor de su mesada o quincena salarial (que debió incluir la retribución del descanso dominical), el valor del trabajo realizado durante cada día festivo servido, con un recargo del 100% sobre dicho valor; y concediendo un día de descanso compensatorio, o si éste no se otorga, adicionando además el valor de un día ordinario de trabajo. No obstante, sin perjuicio de lo que hasta aquí se ha dicho y que coincide con lo sostenido por la Sección Segunda de esta Corporación en la precitada sentencia de agosto 17 de 2006, la Sala establece que a pesar de que en el presente caso aparezcan documentos (folios 90 y 91, entre otros) que dan cuenta de algunos dominicales servidos por la actora en turnos diurnos, que fueron pagados por debajo de la remuneración doble que en principio debía recibir, no es procedente la condena para restablecer el derecho en ese preciso aspecto, pues era deber de la actora con fundamento en el artículo 177 del C.P.C., demostrar específicamente qué dominicales y festivos trabajó o, cuando menos, demostrar la secuencia del cumplimiento de los turnos, para de ella deducir la cantidad mensual de ese trabajo en esos días feriados. Ahora bien, de dichos documentos sólo puede establecerse en qué día le pagaron los dominicales y festivos pero no cuáles dominicales y festivos laboró, ni la identificación de cuáles festivos específicos fueron objeto de descanso

compensatorio y en cuáles se concedió el descanso compensatorio ordenado por la ley; ni es clara la razón de los valores pagados por la entidad en los rubros “dominicales” y “Festivos” de las nóminas: trabajo, recargo, o descanso compensatorio. Además, y como respaldo de las afirmaciones del acto demandado en relación con el descanso compensatorio otorgado, se observa que en la modalidad de servicio por turnos de 12 horas de trabajo diario con 48 horas de trabajo semanal, necesariamente se tienen jornadas de 24 horas de descanso cada semana. Como soporte de lo anterior y haciendo referencia a la carga de la prueba, es procedente traer a colación la sentencia del Consejo de Estado del 1º de agosto de 20022, en la cual expuso: 2 Expediente 1999-00551 (3348-00). Actor: ROBERT FRANKLIN VELÁSQUEZ PAZ CASTAÑEDA. Magistrado Ponente: DRA. ANA MARGARITA OLAYA FORERO. “Se demuestra la falta de actuación y diligencia del apoderado para recaudar la prueba. Ese deber no lo puede eludir el demandante, pues al tenor del artículo 71 numeral 6 del Código de Procedimiento Civil, constituye un deber de las partes, los apoderados “Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra”. “ Es sabido que la carga de probar los hechos incumbe a quien los alega, en este caso a la parte actora, que por intermedio de apoderado le correspondía tener

una vigilancia celosa con el fin de que las documentales que solicitó para demostrar las acusaciones que le endilgó a los actos acusados, fueran allegadas al plenario. “ En este caso la demandante a pesar de que solicitó en el acápite de pruebas del libelo introductorio (folio 40, numeral 4) la certificación del Hospital General de Medellín donde constara el horario de trabajo, el sistema de turnos, la relación de dominicales y festivos laborados y el valor pagado por ese rublo; de la misma manera debía vigilar la recaudación de tal prueba que de todas maneras no fue allegada al proceso. Así las cosas no puede condenarse a la demandada bajo el argumento en que lo hizo el Tribunal pues una condena debe estar soportada, no solo en las normas que asignan derechos a una de las partes, sino fundamentalmente en la prueba de los hechos pertinentes y específicos que sean el supuesto fáctico de las normas. Ello es particularmente relevante cuando se trata del control de legalidad de los actos de la administración, que están revestidos de una presunción de legalidad que los ampara y que debe ser desvirtuada por quien pretenda desconocerla. Por ello la Sala revocará la sentencia apelada por cuanto ordenó el pago del trabajo dominical y festivo prestado por la actora y la reliquidación de las primas, vacaciones y liquidaciones parciales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: REVOCA la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia, de fecha 1 de diciembre de 2004, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso iniciado por MAGNOLIA

PULGARIN contra el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN.

En su lugar, DENIEGA las súplicas de la demanda. Reconoce personería al Doctor Carlos Alberto Hurtado Pelaez como apoderado de la actora en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 182 del expediente. Una vez en firme la presente sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA Salvó voto parcial