CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2000-04518-01(1172-04)-2005

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS CIVILES – Debían cumplirse los requisitos de la Ley 50 de 1886 / DOCENTES DEL MAGISTERIO PRIVADO – La pensión de jubilación de los instrucción pública se hacía extensiva a aquellos / PERSONAS CIVILES ADSCRITAS AL MAGISTERIO – Los beneficios prestacionales y pensionales fueron derogados por la ley 91 de 1887 Así las cosas eran beneficiarios de la pensión de jubilación los empleados civiles que hubieran desempeñado distintos empleos de manejo, judiciales o políticos, que cumplieran los siguientes requisitos: Tiempo de servicio: veinte (20) años; Edad: mayor de sesenta (60) años o haberse inutilizado en el servicio y no tener medios de subsistencia. Además debían cumplirse las exigencias señaladas para cada caso en particular. El artículo 12 ibidem extendió dicha pensión de jubilación, por el tiempo de servicio indicado, es decir veinte (20) años, a los empleados de instrucción pública que se hallaren en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecieran de medios para vivir, o tuvieren más de sesenta (60) años y los requisitos especiales que allí se enuncian. El artículo 13 de la misma ley asimiló las tareas de magisterio privado a los servicios prestados a la instrucción pública y previó que serían estimadas "... para los efectos legales en los términos del artículo anterior", es decir, hizo extensiva la pensión a las personas que se dedicaban a las tareas de magisterio privado. En consecuencia eran requisitos comunes para acceder a la pensión para empleados civiles que estos

desempeñaran empleos de manejo, judiciales o políticos, fueran empleados en la instrucción pública o se dedicaran al magisterio privado y acreditaran veinte años de servicio y más de sesenta años de edad, o se hubieran inutilizado en servicio y no tuviesen medios de procurarse la subsistencia. DOCENTES DE MAGISTERIO PRIVADO – Las leyes posteriores a la Ley 50 de 1886 y 91 de 1887 no han regulado el tema de las pensiones / DOCENTE DE ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO PARTICULAR – No tiene derecho a pensión de jubilación de Cajanal por corresponderle al ISS / TRABAJADOR NACIONAL O EXTRANJERO PARTICULAR – Estaban sujetos al Seguro Social obligatorio Quiere decir lo anterior que la Ley 91 de 1.887 derogó, en lo atinente, lo preceptuado por la ley 50 de 1.886 respecto de los civiles adscritos al magisterio. Con posterioridad a esas disposiciones se ha expedido un buen número de leyes que regulan pensiones especiales, como antes se dijo, ninguna de ellas destinada a regular las pensiones de quienes se dedicaban a las tareas del magisterio privado, sin ningún aporte obligado del beneficiario y a cargo del erario público. El Acuerdo No. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, indicó quiénes estaban sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entre los cuales, en el literal a) del artículo 1º, se enuncia a los trabajadores nacionales o extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten sus servicios a un patrono de carácter particular, siempre que

no sean expresamente excluidos por la ley. Está probado en autos que la actora prestó sus servicios personales al Colegio privado de la Presentación, tanto en Cartagena como en Medellín. Así las cosas es evidente que a la actora, en su calidad de docente de establecimiento educativo de carácter particular, no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo de la Caja Nacional de Previsión, porque dicha obligación correspondía al I.S.S.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 05001-23-31-000-2000-04518(1172-04)

Actor: ANA ZAPATA UPEGUI AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 11 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por

ANA ZAPATA UPEGUI contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL,

CAJANAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 001660 de 18 de febrero de 1999, proferida por la entidad demandada, mediante la cual se le negó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 50 de 1886; 009260 de 23 de julio de 1999, que resolvió el

recurso de reposición, y 003225 de 25 de agosto de 2000, expedida por la Delegada de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social, que desató el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria. Como consecuencia solicitó condenar al ente demandado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación consagrada por la Ley 50 de 1886, liquidándola con todos los factores salariales devengados durante el año anterior a aquel en que adquirió el status de pensionada, junto con las mesadas causadas y no pagadas, incluyéndola en la nómina de pensionados y dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora, el 8 de marzo de 1992, reunió los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 50 de 1886, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 50 de 1886, presentando la documentación requerida. Mediante Resolución No. 001660 de 18 de febrero de 1997 Cajanal le negó el reconocimiento, argumentando que no había acreditado los 20 años de servicio que requería para acceder a la prestación. Contra la decisión anterior interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos por las resoluciones Nos. 009260 de 23 de julio de 1997 y 003225 de 25 de agosto de 2000,

respectivamente, argumentando en este último que, como se trataba de un trabajador del sector privado, Cajanal no tenía la obligación de reconocer la prestación sino que era el ISS el que debía asumirla. La Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 4 de marzo de 1994 por lo que los derechos adquiridos con anterioridad son inmodificables, más tratándose de una pensión de jubilación que es imprescriptible. La entidad demandada al negarle a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación está violando el derecho a la igualdad consagrado en la Constitución Política ya que a otros docentes sí les ha reconocido la misma prestación. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 13 y 29; Ley 50 de 1886 y Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda (fls. 144 a 152).Manifestó que este tema ya ha sido tratado por el máximo organismo de lo Contencioso Administrativo, el que puntualizó que “la pensión de jubilación en los términos establecidos en la Ley 50 de 1886, a partir del 1° de enero de 1967 fecha en la cual por virtud delo (sic) acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el Instituto de Seguros Sociales asumió el seguro obligatorio contra riesgos de invalidez, vejez y muerte, corresponde a dicho estatuto o empleador el reconocimiento y pago de dicha pensión por servicios prestados en el sector privado.”. Transcribió apartes de una sentencia del Consejo de Estado, M.P. Doctor

Alejandro Ordóñez, en la que se trató un asunto similar: “La actora, en su calidad de docente en un establecimiento educativo de carácter particular, pudo reclamar el derecho pensional, del empleador, y una vez que el ISS asumió la obligación, entonces estaba habilitada para reclamar del mismo, toda vez que si bien la Ley 50 de 1886 consagró tal prestación a cargo del Erario Público, tal normatividad se aplicó para quienes prestaron sus servicios y cumplieron las exigencias legales antes de la expedición de la Ley 6 de 1945. Como los servicios prestados corresponden de 1956 a 1976, para esa época, la pensión del sector privado, entre ellas las de las pensiones dedicadas al Magisterio privado se hallaba a cargo del patrono o del ISS, según el caso. ...”. De la sentencia transcrita concluyó que la Caja Nacional de Previsión no es la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada por la actora. EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación (fls. 154 a 156). Manifestó su inconformidad diciendo que durante el trámite de la solicitud la Caja indicó que el reconocimiento se haría una vez se completaran los documentos, por lo que es injusto que se niegue la prestación cuando a otros docentes del ramo se las ha reconocido sin problemas. El Consejo de Estado en sentencia de Sala Plena S-078 de 9 de octubre de 1989, dijo: “y, en segundo lugar, porque siendo un régimen especial jubilatorio el consagrado para los maestros en los artículos 12 y 13 de la citada Ley 50 de

(sic) no se ve porque se lo deba estimar derogado tácitamente por normatividades generales posteriores, desconociendo la regla del artículo 3° de la Ley 153 de 1.887, según la cual “estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule toda la materia a la que anterior disposición se refería...”. Transcribe parte de la aclaración de voto que el Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora hizo en la sentencia de 5 de noviembre de 1998, Exp. 11172, M.P. Silvio Escudero Castro, en la que manifestó: “Los establecimientos educativos por regla general no tenían, para esa época, el carácter de empresas; y por ende, no puede pretenderse que cuando la ley creó en el año 1966 la obligación de afiliarse y cotizar para el riesgo de vejez, los estuviera comprendiendo a ellos; por eso no creo que la expedición de esas normas afectara la validez y vigencia de la ley 50 de 1886.”. Por lo anterior solicita se acceda a las súplicas de la demanda. CONCEPTO FISCAL La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado emitió el concepto visible de folios 175 a 182. Solicitó confirmar la sentencia que negó las súplicas de la demanda porque el artículo 75 de la Ley 6 de 1945 preceptuó sobre su vigencia que rige a partir del día de su sanción, salvando las situaciones consolidadas con fundamento en normas anteriores y el artículo 82 del Decreto 2277 de 1979 derogó las disposiciones que le fueran contrarias. Luego, si la Ley 6

de 1945 y el Decreto 2277 de 1979 son contrarios a los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, por regular en forma diferente la pensión de jubilación y distinguir a los docentes oficiales de los no oficiales, se deduce que estos artículos están derogados. El apelante no puede aducir que por el hecho de que la entidad demandada le haya reconocido a otros docentes tal prestación se le esté dando un trato injusto pues ni siquiera precisó en qué condiciones se les había reconocido a ellos. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Se discute en el presente proceso si la actora, en su calidad de docente en establecimientos educativos de carácter particular, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de que trata la Ley 50 de 1886. Aduce la actora que las disposiciones de la Ley 50 de 1886 contienen una normatividad especial vigente, la cual permite que los servicios prestados en el magisterio privado se asimilen al tiempo laborado en la instrucción pública y sean estimados para los efectos legales. El acto acusado en el sub lite lo constituyen las Resoluciones Nos. 01660 de 18 de febrero de 1999, (fl. 25) por medio de la cual se le negó a la actora el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 50 de 1886, 009260 de 23 de julio de 1999, (fl. 21) a través de la cual se resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto, y 003225 de 25 de agosto de 2000,

(fl. 15) que desató el recurso de apelación confirmando en todas sus partes el acto recurrido. El fundamento jurídico en que se apoya la demandante para solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación es la Ley 50 de 1886, cuyos artículos 12 y 13, respectivamente, disponen: “ARTICULO 12.- Son también acreedores a jubilación los empleados en la Instrucción Pública por el tiempo indicado, siempre que en los términos de esta ley comprueben: 1º Su conducta moral y aptitudes; 2º Hallarse en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecer de medios para vivir, ó bien, tener más de sesenta años; 3º Acompañar declaraciones juradas de seis por lo menos de sus discípulos que por su conducta moral, su patriotismo, servicios prestados á la sociedad y por sus buenas costumbres é inteligencia hayan ocupado ó estén ocupando distinguida posición como padres de familia y como ciudadanos.”. ARTICULO 13.- Las tareas del Magisterio privado quedan asimiladas a los servicios prestados a la Instrucción Pública y serán estimados para los efectos legales en los términos del artículo anterior. La producción de un texto de enseñanza que tenga la aprobación de dos Institutores o Profesores, lo mismo que la publicación durante un año de un periódico exclusivamente pedagógico o didáctico, siempre que en ninguno de los dos casos el autor o editor haya recibido al efecto auxilio del Tesoro Público, equivaldrán respectivamente a dos años de servicios prestados a la Instrucción Pública. Los periódicos de amena literatura no tienen el carácter de

didácticos.". Así las cosas eran beneficiarios de la pensión de jubilación los empleados civiles que hubieran desempeñado distintos empleos de manejo, judiciales o políticos, que cumplieran los siguientes requisitos:  Tiempo de servicio: veinte (20) años  Edad: mayor de sesenta (60) años o haberse inutilizado en el servicio y no tener medios de subsistencia. Además debían cumplirse las exigencias señaladas para cada caso en particular. El artículo 12 ibidem extendió dicha pensión de jubilación, por el tiempo de servicio indicado, es decir veinte (20) años, a los empleados de instrucción pública que se hallaren en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecieran de medios para vivir, o tuvieren más de sesenta (60) años y los requisitos especiales que allí se enuncian. El artículo 13 de la misma ley asimiló las tareas de magisterio privado a los servicios prestados a la instrucción pública y previó que serían estimadas "... para los efectos legales en los términos del artículo anterior", es decir, hizo extensiva la pensión a las personas que se dedicaban a las tareas de magisterio privado. En consecuencia eran requisitos comunes para acceder a la pensión para empleados civiles que estos desempeñaran empleos de manejo, judiciales o políticos, fueran empleados en la instrucción pública o se dedicaran al magisterio privado y acreditaran veinte años de servicio y más de sesenta años de edad, o se hubieran inutilizado en servicio y no tuviesen medios de procurarse la subsistencia. Sobre este tema la Sala, con ponencia del Dr. Javier Díaz Bueno, al

referirse a la aplicación de la Ley 50 de 1886, en sentencia de 19 de noviembre de 1998, proceso No. 16395, Actor Judith Luque de Bejarano, sostuvo: “Cabe observar que la pensión de jubilación en los términos de la Ley 50 de 1886, no fue concebida con base en los principios que caracterizan un sistema de seguridad social, sino que se estableció como una "recompensa" para quienes se encontraran en las circunstancias previstas en aquella ley.”. El artículo 5º de la misma Ley 50 de 1886 preceptúa: "Toda pensión del Tesoro Nacional es por su naturaleza la recompensa de grandes o largos servicios hechos a la patria, según la condición social del pensionado, sea por este mismo, sea por su padre, abuelo, hijo o esposo, si en el segundo caso la invalidez o pobreza del peticionario proviene de tales servicios. En consecuencia las pensiones, así civiles como militares, tienen el carácter de exclusivamente personales y en ningún caso hereditarias en todo ni en parte, a beneficio de ningún copartícipe en ellas, ni de ningún pariente de los pensionados.". De 1886 en adelante se ha expedido abundante normatividad consagratoria de pensiones "especiales", entre estas y a título puramente ilustrativo cabe mencionar las siguientes: Ley 29 de 1905 para magistrados principales de la Corte Suprema de Justicia y empleados civiles; Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, para magisterio público (primaria, empleados y docentes normalistas, inspectoría pública y secundaria); Ley 2ª de 1932 para empleados del ramo postal y telegráfico; Ley 28 de 1943 para servidores del Ministerio de Correos y

Telégrafos; Ley 7ª de 1961 para radio-operadores del servicio móvil aeronáutico, entre otras. La Ley 50 de 1886 fue adicionada por la Ley 91 de 1887, cuyo artículo 1º dispuso que, a partir de la publicación de dicha ley, el Congreso no concedería pensiones sino recompensas por una sola vez, que serían pagadas íntegramente en moneda legal. Prescribió que sólo tendrían derecho a solicitar recompensa los militares de la Independencia, viudas y huérfanos de los militares de la independencia, padres, viudas e hijos de los militares que en guerra civil hubieran muerto y los "... inválidos de por vida a causa de herida recibida en acción de guerra combatiendo en favor del Gobierno legítimo.". El inciso final del artículo 1º de esta ley, ordenó: "... No habrá derecho a pensión ni a recompensa por servicios civiles.". Quiere decir lo anterior que la Ley 91 de 1.887 derogó, en lo atinente, lo preceptuado por la ley 50 de 1.886 respecto de los civiles adscritos al magisterio. Más tarde, mediante el artículo 1 de la Ley 42 de 1933, se dispuso: "Los individuos que hubieren desempeñado durante más de quince (15) años puestos en el Magisterio como profesores en establecimientos públicos o privados y que tuvieren más de setenta (70) años de edad tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación de ochenta (80) pesos, pagaderos del Erario Público Nacional.". Con posterioridad a esas disposiciones se ha expedido un buen número de leyes que regulan pensiones especiales, como antes se dijo, ninguna de ellas

destinada a regular las pensiones de quienes se dedicaban a las tareas del magisterio privado, sin ningún aporte obligado del beneficiario y a cargo del erario público. El Acuerdo No. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, indicó quiénes estaban sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entre los cuales, en el literal a) del artículo 1º, se enuncia a los trabajadores nacionales o extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten sus servicios a un patrono de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley. Está probado en autos que la actora prestó sus servicios personales al Colegio privado de la Presentación, tanto en Cartagena como en Medellín (fl. 106). Así las cosas es evidente que a la actora, en su calidad de docente de establecimiento educativo de carácter particular, no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo de la Caja Nacional de Previsión, porque dicha obligación correspondía al I.S.S. En este orden de ideas se confirmará el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 11 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por ANA ZAPATA UPEGUI.

Reconócese personería para actuar en representación de la entidad demandada al Dr. JAIRO HERNANDO CASTAÑEDA MONROY, identificado con C.C. No. 19.168.335 de Bogotá y T.P. No. 60.449 del C.S.J., en los términos y para los fines a que se contrae el memorial poder obrante a folio 165. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria