CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2000-93182-01(1868-06)-2008

1 Accionante: ANTONIO MARIA ANDRADE ANDRADE Radicación número interno: 1868 – 2006 NULIDAD PROCESAL – Pretermitir íntegramente la respectiva instancia / NULIDAD PROCESAL – Oportunidad para alegarse / PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO SIN CUANTIA – Competencia Consejo de Estado / ELABORACION DE HOJA DE VIDA – Acto sin cuantía El artículo 142 del Código de Procedimiento Civil establece las nulidades pueden alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia o durante la actuación posterior a la misma, si ocurrieron durante esa actuación; y que la nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso contra la cual no proceda recurso, puede alegarse durante la diligencia de entrega de bienes y personas de que tratan los artículos 337, 338 y 339 de ese Código, como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia o mediante el recurso extraordinario de revisión si no se alegó por la parte en las oportunidades anteriores. En el presente asunto, el actor propone la nulidad de la sentencia, invocando el numeral 3 del artículo 140 del C.P.C por considerar que se pretermitió la instancia, entendiendo por pretermisión “falta por haber dejado de hacer algo o por haberlo hecho sin las debidas condiciones. Descuido de quien tiene a su cargo un asunto y por Pretermitir “Dejar a un lado, omitir”. Se observa precisamente que no se ha preterminando la instancia pues al resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y al estudiar el caso el

Consejo de Estado decidió en el fallo del 9 de agosto de 2007 confirmar la decisión del Tribunal, pues este no era competente para conocer de la demanda presentada con la finalidad de reelaborar la hoja de servicios del ex militar (acto administrativo sin cuantía) y mal podría referirse a esta pretensión sin competencia. De otra parte, si el demandante se percató de la nulidad que hoy alega , es decir consideraba que el competente para adelantar el proceso era el Consejo de Estado y no el Tribunal debió alegarlo antes de dictada la sentencia y no la nulidad originada en la misma. Ahora bien, se insiste en que el Consejo de Estado conoce en única instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos del orden nacional, de conformidad el con el artículo 128 numeral 2 del C.C.A. Lo pretendido por el actor carece de cuantía por cuanto su solicitud se fundamenta en la reelaboración de la hoja de servicios adicionando en ella los períodos que laboró en la Fuerza Pública bajo el Estado de Sitio, y que como consecuencia de la liquidación del tiempo de servicio se puedan tener en cuenta como tiempos integrantes; así las cosas la competencia se encuentra radicada en el Consejo de Estado, como lo prevé el numeral 2º del Artículo 128 del C.C.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E)

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-93182-01(1868–06)

Actor: ANTONIO MARIA ANDRADE ANDRADE 2 Accionante: ANTONIO MARIA ANDRADE ANDRADE Radicación número interno: 1868 – 2006

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Autoridades Nacionales Incidente de Nulidad Decide la Sala el incidente de nulidad interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 9 de agosto de 2007, mediante la que se confirmó el fallo del 28 de abril de 2006, expedido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio No. 339311 JEDEH – DIPSO 177 del 15 de mayo de 2000, proferido por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por medio del cual se negó la elaboración de la hoja de servicios al actor.

El actor considera que la demanda tiene una connotación económica expresa, en la medida en que de la elaboración de la hoja de servicios solicitada, se desprende el correspondiente reconocimiento y pago del tiempo servido y del respectivo reajuste de la pensión. Sostiene el accionante que no es posible realizar una separación en la cual el restablecimiento del derecho se limite únicamente a la elaboración de la hoja de servicios, pues frente a tal circunstancia se genera el reajuste y pago de la pensión. El Tribunal Administrativo de Antioquia, profirió sentencia el 28 de abril de 2006,

mediante la cual, se declaró inhibido para resolver el fondo del asunto argumentando que el artículo 82 del C.P.C. es claro cuando exige que el primer requisito para la acumulación de pretensiones es que el Juez sea competente para conocer de todas ellas. Observa el a quo que en el presente caso, dos de las pretensiones planteadas por el demandante no tienen cuantía, razón por la cual no son de conocimiento del 3 Accionante: ANTONIO MARIA ANDRADE ANDRADE Radicación número interno: 1868 – 2006 Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 128 del C.C.A. El Tribunal sostiene que debe esperar un fallo del Consejo de Estado el cual ordene la asimilación y elaboración de la hoja de vida respectiva, para que con fundamento en ello sí prospere la demanda. La sentencia de primera instancia fue recurrida ante el Consejo de Estado, quien confirmó el fallo apelado en providencia de 9 de agosto de 2007, la Sala observó que el actor efectivamente realizó una acumulación indebida de pretensiones, por cuanto, respecto de la asimilación a militar y la elaboración de la hoja de servicios, por no tener carácter económico no es de conocimiento del Tribunal, además se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en donde se solicita la anulación de un acto administrativo expedido por autoridad del orden nacional y sin cuantía. En tal caso corresponde tramitarlo a esta Corporación privativamente en única instancia, pero en cuanto al reajuste, reliquidación y pago de la pensión, por tener connotación económica, el Tribunal eventualmente podría ser competente para estudiarlo en primera instancia, es decir su trámite no es asunto privativo del

Consejo de Estado Por lo anterior la Sala confirmó el fallo inhibitorio de primera instancia.

II. FUNDAMENTOS DEL INCIDENTE El apoderado de la parte actora propuso incidente de nulidad originada en la sentencia de conformidad con el artículo 140 del C.P.C. numeral 3 y siguientes, contra el fallo del 9 de agosto de 2007 expedido por esta Sala (fls. 1 a 5 del cuaderno incidental) argumentando que: Sí se lee la demanda detenidamente se verá que jamás se dice en ella que las pretensiones de asimilar al señor Andrade y elaborar su respectiva hoja de servicios militares, son sin cuantía. La demanda se presentó con base en las leyes 103 de 1912 y la ley 107 de 1928 que la regula y en las sentencias de la Sala Plena del Consejo de Estado de septiembre 18 de 1979, expediente 10035 4 Accionante: ANTONIO MARIA ANDRADE ANDRADE Radicación número interno: 1868 – 2006 de octubre 2 de 1991, expediente S025, Sentencia de marzo 9 de 1994, expediente S195.

El Tribunal confunde la acumulación indebida de pretensiones con el “petitum” de la demanda. En desarrollo de los procesos de asimilación se modifica la jurisprudencia de Sala Plena de la Corporación; es palmario que la Sección Segunda es la que introduce la distinción entre pretensiones con cuantía y sin cuantía. Ante la reiterada posición de la Sección Segunda de persistir en la distinción que menciona, reinterpretando lo definido en Sala Plena, no quedaba camino distinto

al de plantear la nulidad y tratar de remitir el presente expediente al Consejo de Estado, pues con base en la negativa del sentido económico integral de la asimilación, concluyó que eran procesos de única instancia de conocimiento del Consejo de Estado, mientras entraban a operar los juzgados administrativos. Considera que la irregularidad presentada en el desenvolvimiento del proceso es generada por el Juez pues el Tribunal debió inadmitir la demanda so pena de rechazo y ordenar la corrección en el momento oportuno. Insiste en que es altamente ficticio, irreal e impráctico considerar que si pretende obtener una nueva pensión más favorable, cuyo fundamento es la expedición de una hoja de servicios militares, esta no conlleve un interés económico y no se siga de ella, conjuntamente, la liquidación, reajuste y su pago. Finalmente, resalta que el Consejo de Estado determinó mediante la Sección Segunda que las asimilaciones de músicos a militares carecerían de cuantía y por lo tanto correspondía su conocimiento al Consejo de Estado en única instancia y tanto el recurso de apelación como el incidente de nulidad acaecen bajo dicha determinación, por lo que debe ser procedente continuar el trámite de la asimilación a militar que nos ocupa bajo la normatividad anterior a la entrada en funcionamiento de los Juzgados Administrativos.

III. TRASLADOS 5 Accionante: ANTONIO MARIA ANDRADE ANDRADE Radicación número interno: 1868 – 2006

Por medio de auto del 10 de octubre de 2007, este Despacho corrió traslado de 3 días a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional, para que

manifestara lo pertinente en relación con el incidente propuesto por el actor; sin embargo, la parte contraria no hizo manifestación alguna.

IV. CONSIDERACIONES La parte demandante pretende que se anule la sentencia del 9 de agosto de 2007 mediante la cual se confirmó el fallo inhibitorio expedido el 28 de abril de 2006.

Respecto de la nulidades originadas en la sentencia es pertinente anotar que el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo remite al Código de Procedimiento Civil en lo concerniente a las causales, oportunidad y trámite del incidente. Por ello, resultan aplicables las disposiciones de los artículos 140 a 147 del Código de Procedimiento Civil, en lo que corresponda, en los cuales están señalados los motivos de nulidad, la oportunidad en que pueden alegarse, el trámite que ha de cumplirse, los casos en que puede sanearse, sus efectos y demás. En ese orden, debe acudirse a las causales de nulidad previstas en los artículos 140 y 141 del Código de Procedimiento Civil y a su correspondiente trámite consagrado en el 142 y siguientes del mismo Estatuto. El artículo 142 del Código de Procedimiento Civil establece las nulidades pueden alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia o durante la actuación posterior a la misma, si ocurrieron durante esa actuación; y que la nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso contra la cual no proceda recurso, puede alegarse durante la diligencia de entrega de bienes y personas de que tratan los artículos 337, 338 y 339 de ese Código, como

excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia o mediante el recurso extraordinario de revisión si no se alegó por la parte en las oportunidades anteriores. En el presente asunto, el actor propone la nulidad de la sentencia, invocando el numeral 3 del artículo 140 del C.P.C por considerar que se pretermitió la instancia, entendiendo por pretermisión “falta por haber dejado de hacer algo o 6 Accionante: ANTONIO MARIA ANDRADE ANDRADE Radicación número interno: 1868 – 2006 por haberlo hecho sin las debidas condiciones. Descuido de quien tiene a su cargo un asunto y por Pretermitir “Dejar a un lado, omitir”. Argumenta el incidentalista que el acto demandado es de los que tienen cuantía, pues genera consecuencias económicas que pueden ser estimar y que se deben reconocer a partir de la reelaboración de la hoja de servicios del ex militar. Solicita en concreto que se anule el proceso y que el Consejo de Estado asuma la competencia respecto de la elaboración de la hoja de servicios del demandante y se impulse el proceso para fallo. Artículo 140. causales de nulidad. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: “(…) 3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia (…)” ( subrayado fuera del texto original) Se observa precisamente que no se ha preterminando la instancia pues al

resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y al estudiar el caso el Consejo de Estado decidió en el fallo del 9 de agosto de 2007 confirmar la decisión del Tribunal, pues este no era competente para conocer de la demanda presentada con la finalidad de reelaborar la hoja de servicios del ex militar (acto administrativo sin cuantía) y mal podría referirse a esta pretensión sin competencia. De otra parte, si el demandante se percató de la nulidad que hoy alega , es decir consideraba que el competente para adelantar el proceso era el Consejo de Estado y no el Tribunal debió alegarlo antes de dictada la sentencia y no la nulidad originada en la misma. Ahora bien, se insiste en que el Consejo de Estado conoce en única instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos del orden nacional, de conformidad el con el artículo 128 numeral 2 del C.C.A. 7 Accionante: ANTONIO MARIA ANDRADE ANDRADE Radicación número interno: 1868 – 2006 Lo pretendido por el actor carece de cuantía por cuanto su solicitud se fundamenta en la reelaboración de la hoja de servicios adicionando en ella los períodos que laboró en la Fuerza Pública bajo el Estado de Sitio, y que como consecuencia de la liquidación del tiempo de servicio se puedan tener en cuenta como tiempos integrantes; así las cosas la competencia se encuentra radicada en el Consejo de Estado, como lo prevé el numeral 2º del Artículo 128 del C.C.A. Lo anterior es suficiente para denegar la solicitud de nulidad propuesta por el demandante, porque debe alegarse antes de la sentencia las nulidades que

tengan origen en el curso del proceso. En consecuencia, negará la solicitud de nulidad sentencia dictada por esta Sección. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE DENIÉGASE la solicitud de nulidad promovida por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 9 de agosto de 2007 de esta Sala, por medio de la cual se confirmó la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ

DE PÁEZ 8 Accionante: ANTONIO MARIA ANDRADE ANDRADE Radicación número interno: 1868 – 2006