CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2001-00560-01(9004-05)-2006

NOMBRAMIENTO - Inexistencia / EMPLEADO PUBLICO - El hecho de prestar los servicios al estado, sin haber tomado posesión del empleo, no confiere ese estatus / FUNCIONARIO DE HECHO - Configuración. Falta de nombramiento para tomar posesión. Validez de los actos / CREACION DE CARGO - Legitimidad de la junta directiva / POSESION - Ausencia de prueba genera existencia de funcionario de hecho Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la Resolución No. 139 del 13 de octubre de 2000, mediante la cual la Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital María Auxiliadora del Municipal de Chigorodó – Antioquia, decide terminar el nombramiento de la actora. El hecho de prestar los servicios al Estado, sin haber tomado posesión del empleo no confiere a la persona que desempeña la labor, el status de empleado público. La Sala concretar que en el caso de autos se observa que no obstante que la actora fue una buena empleada a tal punto que incluso fue encargada en varias oportunidades de la Gerencia del Hospital y que si bien obra en el proceso copia del acto de nombramiento de la actora en el cargo de Asistente Administrativo, no obra copia de la posesión que para el efecto hubiera tomado para desempeñar dicho cargo, en el cual se le había nombrado inicialmente. En este caso entonces, como efectivamente lo señaló el a quo, estamos ante la presencia de un funcionario de hecho por cuanto aún cuando aparentemente se le dio legitimidad a la creación del cargo de Coordinador de Área Administrativa, no lo fue respecto de quien la nombró, lo cual no le correspondía a la Junta sino a la Gerencia, máxime si ni siquiera hubo

nombramiento ya que en el acto que crea el cargo tan sólo se hizo mención a que el mismo sería para la actora pero en ningún instante se efectuó el respectivo nombramiento para que ella tomara posesión de él. De esta manera se omitió el procedimiento habitual, existente en la ley, consistente en que todo empleado público debe tener, un nombramiento en el cargo y la respectiva posesión en el mismo, lo cual no se efectuó. En estos casos, las tesis doctrinarias y jurisprudenciales que han hecho tránsito en el derecho administrativo, según las cuales la existencia del funcionario de hecho, se presenta, entre otros, en el caso de que haya habido elección o nombramiento por parte de un órgano incompetente. Los doctrinantes y la jurisdicción contenciosa han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de facto, precisamente en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre administración y administrados; empero ello no quiere decir que su situación en relación con la administración sea legal por cuanto en este caso nunca se formalizó el vínculo en el cargo de Coordinador de Área Administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00560-01(9004-05)

Actor: GLORIA ELENA MIRANDA GONZALEZ

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2005 por el Tribunal Administrativo del Antioquia dentro del proceso instaurado por la parte actora contra el Municipio de Medellín. ANTECEDENTES La parte demandante, mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la resolución No. 139 del 13 de octubre de 2000, expedido por la Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital María Auxiliadora de Chigorodó - Antioquia, mediante la cual se “Termina relación de trabajo de tipo administrativo creada irregularmente …”. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, remuneración y funciones y el pago de los salarios, primas y demás emolumentos dejados de devengar con el acto acusado, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se reintegre a su respectivo empleo; y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. Narra la actora que ingresó al Hospital demandado en enero de 1998ª desempeñar el cargo de Asistente Administrativo; y luego pasó a desempeñar el de Subgerente Administrativo, cargo creado expresamente para ella mediante el Acuerdo 051 del 21 de diciembre de 1998; que luego dicho Acuerdo fue corregido para cambiarle la denominación del cargo que se había creado, por el de

Coordinadora de Área Administrativa; que la decisión de terminar dicha relación de trabajo no le fue notificada; y que el acto acusado desconoce los fundamentos constitucionales y legales en que debe fundarse por cuanto en él no se señaló norma alguna. Citó como normas transgredidas los artículos 1, 2, 6, 13, 14, 125 inciso final, 209 y 315 y preámbulo de la Constitución Política; 36del C.C.A.; 45 y 105 del Decreto 1950 de 1973; 5 de la ley 190 de 1995. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda señalando.

Propuso las excepciones de: carencia total del derecho que se reclama, porque en virtud de que la actora fue nombrada por quien no era competente, era una funcionaria de hecho y esta clase de funcionarios sólo tienen derecho a percibir el salario y las prestaciones sociales del cargo que ocupaba de manera irregular pero no a permanecer en el mismo; y la de Ineptitud formal de la demanda, porque se siguió la vía procesal inadecuada, más si se tiene en cuenta que el Consejo de Estado ha considerado que por tratarse de funcionarios de hecho deben acudir a la acción de reparación directa para reclamar el cumplimiento de los derechos laborales que considere conculcados y no a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

EL FALLO RECURRIDO El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Respecto de las excepciones, señaló que ellas deben entenderse como resueltas, según se infiere de sustentación y en consecuencia, no tendrán vocación de prosperidad.

Estimó que la actora al momento del retiro, no gozaba de ningún fuero de estabilidad en el cargo, por lo que el nominador podía proceder a separarla del cargo, por medio de la Resolución impugnada y sin necesidad de que otorgar el ejercicio de los recursos procedentes por la vía gubernativa. Dijo que el ingreso a un cargo público se hace mediante nombramiento y posesión del funcionario, lo cual debe hacer el nominador, que en este caso era el Gerente y no la Junta y que en ausencia del nombramiento y posesión debidos para el desempeño de funciones deviene una situación de hecho para la persona. Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado. EL RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte actora recurre en la oportunidad procesal el fallo y en síntesis expresa lo siguiente: Aduce que fue vinculada a la administración para desempeñar un cargo de carrera administrativa; que analizados en su conjunto los acuerdos 051 del 21 de diciembre de 1998 y 059 del 8 de febrero de 1999, la intención de la Junta Directiva de la E.S.:E, era la de ajustar la denominación del cargo que ocupaba la actora a las previstas en el Decreto 1569 de 1998, pues no de otra forma se entiende que a pesar de cambiar el nombre del cargo, las funciones siguen siendo las mismas que ejercía cuando se denominaba Asistente Administrativo. Sostiene que le practicaron liquidación de prestaciones sociales por pasar a otro cargo con el argumento de que había presentado renuncia, lo cual no fue cierto porque ella nunca renunció, pues en su hoja de vida no aparece dicha renuncia.

Argumenta que no hubo reclasificación del empleo, pues no se dieron la condiciones exigidas para ello, ni se le asignaron mayores responsabilidades, no se le redefinieron sus funciones. Que ella no era una funcionaria de hecho pues la intención de los acuerdos 051 y 059 sólo era la de cambiar el nombre de la demandante en el cargo que ella ocupaba. Que la demandada no expuso un motivo real y serio que justificara la existencia de la Resolución demandada, el cual debía relacionarse con la decisión. Trajo a colación algunas pruebas testimoniales en las se señaló entre otros aspectos que cuando la actora se encontraba en licencia de maternidad, la persona que se la reemplazaría se quedaría laborando en ese cargo por ser amiga de la Gerente. Agotado el trámite procesal y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la Resolución No. 139 del 13 de octubre de 2000, mediante la cual la Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital María Auxiliadora del Municipal de Chigorodó – Antioquia, decide terminar el nombramiento de la actora. En el sub –lite se encuentra probado entre otros aspectos los siguientes: Mediante la Resolución No. 06 del 27 de enero de 1998, la Gerente encargada del Hospital María Auxiliadora del Municipio de Chigorodó, nombró a la actora en el cargo de Asistente Administrativa (Fl. 2). A través del Acuerdo 051 del 21 de diciembre de 1998, la Junta Directiva del Hospital, decidió lo siguiente: “Crear el cargo de Subgerente

administrativo a la Dra. GLORIA ELENEA MIRANDA GONZÁLEZ, como profesional en la economía y no como tecnóloga de acuerdo al perfil del asistente administrativo y se suprime el cargo de asistente administrativo para incluirlo en la planta de cargo para 1999 como subgerente administrativo” (Fl. 3). Mediante el Acuerdo 059 del 8 de febrero de 1999, la Junta Directiva del Hospital decidió: “Corregir en el Acuerdo No. 051 el cargo de Subdirectora Administrativa por coordinadora de area (sic) administrativa de acuerdo al Dec.1569 de asimilaciones de cargos” (Fl. 4). Posteriormente, se expidió el acto acusado, Resolución No. 139 del 13 de octubre de 2000, con el cual se le terminó el nombramiento. Pues bien, Para dilucidar la cuestión litigiosa, debe la Sala hacer las siguientes precisiones: 1.- El artículo 122 de la Constitución Política, prescribe: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando la autoridad competente se lo solicite deberá declara, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos

de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.”. La primera parte del inciso primero de la anterior preceptiva constitucional la contemplaba igualmente la Constitución Política anterior, pues en su artículo 65 señalaba que “Ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución y de cumplir con los deberes que le incumben.” Ahora bien, el hecho de prestar los servicios al Estado, sin haber tomado posesión del empleo no confiere a la persona que desempeña la labor, el status de empleado público. Precisamente sobre el particular, el Decreto 1950 de 1973, consagró lo siguiente: ARTÍCULO 24. El ingreso al servicio se hace por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento en período de prueba o provisional para los que sen de carrera. ARTÍCULO 46. Dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de aceptación de un empleo, la persona designada deberá tomar posesión. Este término podrá prorrogarse si el designado no residiere en el lugar del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora, pero en todo caso la prórroga no podrá exceder de noventa (90) días y deberá constar por escrito. ARTÍCULO 47. Ningún empleado entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyese, y de desempeñar los deberes que le

incumben. De este hecho deberá dejarse constancia por escrito en acta que firmarán quien da la posesión, el posesionado y un secretario, y en su defecto los testigos”. Visto lo anterior, debe la Sala concretar que en el caso de autos se observa que no obstante que la actora fue una buena empleada a tal punto que incluso fue encargada en varias oportunidades de la Gerencia del Hospital (Fl.83) y que si bien obra en el proceso copia del acto de nombramiento de la actora en el cargo de Asistente Administrativo (Fl.2), no obra copia de la posesión que para el efecto hubiera tomado para desempeñar dicho cargo, en el cual se le había nombrado inicialmente. Ahora bien, la administración y más exactamente la Junta Directiva, a través del Acuerdo No. 051, crea el cargo de Subgerente Administrativo para la actora y a la vez, suprime el de Asistente Administrativo. Y luego emite el Acuerdo de Junta No. 059 corrigiendo el acto anterior, en el sentido de que el cargo creado es el de Coordinadora de Área Administrativa. Con lo cual, se colige que en efecto se creó por parte de la Junta Directiva un cargo, que fue el de Coordinadora de Área Administrativa. Pero, tal creación presentó al mismo tiempo una situación irregular que fue que la misma Junta dispusiera que dicho cargo iba a ser para la actora, lo cual no puede concebirse pues ningún empleo público puede tener nombre propio pues desnaturalizaría la función pública que caracteriza al Estado social de derecho. En este caso entonces, como efectivamente lo señaló el a quo, estamos ante la presencia de un funcionario de hecho por cuanto aún cuando

aparentemente se le dio legitimidad a la creación del cargo de Coordinador de Área Administrativa, no lo fue respecto de quien la nombró, lo cual no le correspondía a la Junta sino a la Gerencia, máxime si ni siquiera hubo nombramiento ya que en el acto que crea el cargo tan sólo se hizo mención a que el mismo sería para la actora pero en ningún instante se efectuó el respectivo nombramiento para que ella tomara posesión de él. De esta manera se omitió el procedimiento habitual, existente en la ley, consistente en que todo empleado público debe tener, un nombramiento en el cargo y la respectiva posesión en el mismo, lo cual no se efectuó. Entonces, en este caso, bajo la apariencia de la legitimidad de su título y de su autoridad la actora desempeñó por un buen período de tiempo ciertas funciones, lo cual es propio de los funcionarios de facto. En estos casos, las tesis doctrinarias y jurisprudenciales que han hecho tránsito en el derecho administrativo, según las cuales la existencia del funcionario de hecho, se presenta, entre otros, en el caso de que haya habido elección o nombramiento por parte de un órgano incompetente. Los doctrinantes y la jurisdicción contenciosa han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de facto, precisamente en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre administración y administrados; empero ello no quiere decir que su situación en relación con la administración sea legal por cuanto en este caso nunca se formalizó el vínculo en el cargo de Coordinador de Área Administrativa. Por tanto, debe colegirse que en el presente caso no se desvirtuó el cargo de expedición irregular aducida por la actora en la demanda y por ende, el

acto acusado sigue gozando de la presunción de legalidad que le es inherente todos los actos administrativos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia del 31 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia, que negó las súplicas de la demanda en el proceso de la referencia contra el Hospital María Auxiliadora de Chigorodó – Antioquia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA