CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2001-01852-01(1756-13)-2017

PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA DE LA MUJER EMBARAZADA –

Alcance / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADA PROVISIONAL EN ESTADO DE

EMBARAZO POR NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO DE CARRERA A la empleada embarazada que sea desvinculada sin que medie justa causa se le deberán reconocer (i) los salarios y prestaciones dejados de percibir; (ii) la indemnización por despido injustificado y (iii) el reintegro en los casos que aplique. (…) en los casos en los que no es posible ordenar el reintegro, es procedente como medida de protección sustituta, el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad. Los eventos en los que no sea procedente el reintegro, están directamente relacionados con circunstancias válidas, objetivas, generales y legítimas en virtud de las cuales la relación laboral de la mujer en estado de gravidez debe terminarse, por ejemplo, cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de mérito, en otras palabras, cuando el empleo que desempeñaba la mujer gestante en provisionalidad, debe ser provisto por la persona que superó el proceso de selección pertinente, y por ende, que adquirió el derecho a ocupar el mismo en propiedad. Por lo tanto, los factores de reintegro y pago de prestaciones sociales no resultan concomitantes, puesto que dichas sumas dinerarias deben concederse ante la imposibilidad del reintegro.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / DECRETO 3135 DE 1968ARTÍCULO 21 / DECRETO 1848 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01852-01(1756-13)

Actor: GLORIA HELENA VALENCIA HENAO Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE MEDELLÍN Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Reintegro de funcionaria pública declarada insubsistente en estado de embrazo Decisión: Confirma sentencia del 20 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia –

Salas de Descongestión – Subsección Laboral – Sala Primera de Decisión Apelación de sentencia. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 20 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Salas de Descongestión – Subsección Laboral – Sala Primera de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

La señora Gloria Helena Valencia Henao, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (hoy medio de control), presentó demanda con el fin de realizar las siguientes declaraciones y condenas1:  Se declare la ineficacia y nulidad de la Resolución 025 del 12 de febrero de 2001, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad y se ordenó su desvinculación de la Contraloría General de Medellín. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a: - Su reintegro a la misma entidad y cargo en iguales o mejores condiciones. - Reconocer y pagar el total de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales e indemnizaciones causadas desde la fecha de su desvinculación hasta el reintegro efectivo, haciendo la respectiva actualización de los valores. 1.1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS2: Indicó que ingresó a la Contraloría General de Medellín el 13 de junio de 1995 en el cargo de examinadora de cuentas, mediante contrato de prestación de servicios y a partir de allí laboró en múltiples cargos de provisionalidad en dicha entidad. 1 Folios 16 a 25 cuaderno 2. 2 Folio 17 cuaderno 2. Anotó, que por medio de escrito del 12 de septiembre de 2000, le comunicó a la Contraloría sobre su estado de gravidez, para lo cual adjuntó el examen de laboratorio que lo certificaba. Luego, a través de Resolución 003 de 4 de enero de 2001, fue nombrada en provisionalidad para desempeñar el cargo de Técnico 03 Grado 03T, Subdirección

Técnica de Auditoría Fiscal alcance Gerencia Financiera y Comercial EE.PP. Sin embargo, mediante Memorando 1710-001467 del 12 de febrero de 2001, le informaron que a través de la Resolución 023 de la misma fecha, se declaró insubsistente su nombramiento. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Afirmó que fueron conculcados los artículos 29, 43, 44 y 53 de la Carta Política, 35 de la Ley 50 de 1990, 21 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 47,48, 50 y 84 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y las Sentencias C470 de 1997, T-625 de 1999, C-199 de 1999 y T-494 de 2000. Adujo que la resolución antedicha no estuvo ajustada a derecho, puesto que si bien, su nombramiento fue efectuado en la modalidad de provisionalidad, en el mismo no se indicó limitación alguna en el tiempo. En el mismo sentido, se desconocieron los pronunciamientos de la Corte Constitucional relacionados con la improcedencia de la desvinculación de las empleadas en estado de embarazo. Por otra parte, existió una omisión de la garantía del debido proceso, ya que no se le dio la oportunidad de interponer los recursos de ley, enlistados en la normatividad contenciosa anterior, como de «vía gubernativa» (hoy sede administrativa); estos son, reposición, apelación y queja. Consideró entonces, que fueron desconocidos sus derechos a la protección especial a la maternidad, al trabajo, la igualdad de sexo y la estabilidad laboral

reforzada. I.3 ACLARACIÓN DE LA DEMANDA Estando dentro del término legal, la demandante presentó escrito de aclaración frente al petitum y luego de reiterar las pretensiones previamente elevadas, añadió la solicitud de pago de la respectiva licencia de maternidad durante el tiempo correspondiente. 1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada, propuso3 las excepciones de falta de causa, eficacia del acto administrativo y abuso del derecho a litigar. Lo anterior, por cuanto la resolución expedida tuvo su fundamento en el reintegro en forma definitiva del titular del cargo, Jorge Alvier López Hurtado, el 13 de febrero de 2001, por lo cual, se entiende que la demandante se encontraba en una vinculación precaria, ya que ocupaba una vacancia transitoria. Aseveró que el señor López Hurtado había sido promovido temporalmente para desempeñar una vacancia temporal en el cargo de profesional universitario, en lugar de Bernardo García Cañola, quien a su vez fue comisionado en libre nombramiento y remoción, como Subdirector Financiero. La comisión de este último concluyó el 12 de febrero de 2001, desplazando así al señor López Hurtado, quien a su vez desplazó a la demandante en el cargo que venía desempeñando. Afirmó entonces, que dicha situación administrativa motivó la declaratoria de insubsistencia de la actora, y no como lo alega ella, su gestación embrionaria, pues a todas luces carecía de la estabilidad laboral que se predica de la carrera administrativa. Fundamentó también que, de haberse permitido el ejercicio de su cargo, se habría

excedido el volumen de la planta de personal de la entidad, vulnerando así la disposición superior, que consagra: « ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…).» 3 Folios 34 a 41 cuaderno 2. Agregó, que según la Sentencia C-470 de 1997, es posible despedir a una servidora pública en estado de gravidez, sin que haya lugar a reconocimiento de una indemnización, siempre y cuando exista de por medio una resolución motivada que explique la justa causa de la desvinculación. Por otra parte, anotó que el acto administrativo demandado no era susceptible de recursos, por tratarse de una facultad discrecional ejercida por el Contralor General de Medellín, ya que las normas de la parte primera del Código Administrativo que aborda los procedimientos administrativos, no aplican cuando el acto que se dicta corresponde a la facultad discrecional de declaratoria de insubsistencia, y por ende, era innecesario indicar los recursos procedentes. Empero, en el caso de ser sujeto de recursos y que estos hayan sido negados, se puede demandar directamente, tal como ocurrió en el presente caso. Finalizó, afirmando que la actora está abusando del derecho a litigar, dado que no le asiste motivo para demandar el acto que la declaró insubsistente, tal como quedó demostrado en la acción de tutela4 que interpuso y que tanto en primera, como en segunda instancia, fue fallada a favor del organismo de control fiscal.

I.4 TRÁMITE PROCESAL Por reparto, el asunto de la referencia fue asignado al Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, pero este se declaró incompetente5 a través de auto del 14 de noviembre de 2006, alegando que según el artículo 164 de la Ley 446 de 19986, éste le correspondía a los tribunales administrativos en única instancia, mientras entraban a operar los correspondientes juzgados administrativos. En consecuencia, remitió el proceso al tribunal administrativo. No obstante, el Tribunal Administrativo de Antioquia argumentó7 mediante auto del 10 de octubre de 2012, que acatando las disposiciones del acuerdo8 del Consejo Superior de la Judicatura, remitió el expediente a la Sala de Descongestión de procesos laborales para la emisión del correspondiente fallo. 4 La demandante interpuso tutela, por vulneración de los derechos a la protección especial de la maternidad, la estabilidad laboral reforzada, la niñez, la seguridad social, el mínimo vital, el trabajo y la igualdad de sexo. La misma fue fallada desfavorablemente por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín en Sentencia del 9 de mayo de 2001 y confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, el 12 de junio de 2001. 5 Folios 83 cuaderno 2. 6 «por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código

Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.174 7 Folio 88 cuaderno 2. 8 Acuerdo 9435 de 2012: «Por el cual se adoptan medidas para implementar el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.»

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia – Salas de Descongestión – Subsección Laboral – Sala Primera de Decisión, a través de la sentencia del 20 de noviembre de 20129, dispuso negar la prosperidad de las excepciones formuladas por la parte demandada y decretar la nulidad de la Resolución 025 del 12 de febrero de 2001, expedida por el Contralor General de Medellín, por medio de la cual se declaró insubsistente a la demandante.

Como consecuencia, ordenó a la entidad demandada, pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde el momento de su desvinculación, hasta pasadas 12 semanas a partir del parto, así como la indemnización por despido en estado de gestación, equivalente a 60 días de salario. Dichas sumas, reajustadas de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. El a quo, consideró que en dicho caso debió darse estricta observancia al fuero de maternidad, por cuanto el legislador estableció taxativamente unas épocas dentro de las cuales está prohibido que el empleador prescinda de los servicios de la gestante y de omitirlas, se produce una desvinculación ilegal, de no ser solicitado el correspondiente permiso ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social –para el caso de contrato de trabajo– o cuando no se realiza mediante acto

administrativo debidamente motivado –de existir relación legal y reglamentaria–. En cuanto a la estabilidad del empleado de carrera frente al de la empleada en proceso de gestación, trajo a colación jurisprudencia que avala la prevalencia de la segunda, por cuanto después de hacer un balance entre las dos, resulta evidente que al desconocerse esta, se vulnera una mayor cantidad de derechos constitucionales y adicionalmente, se trata de una situación transitoria. Adicionó, que en este caso en particular, la carga de la prueba se invierte y le correspondía al ente fiscal, demostrar que no existía otro cargo en provisionalidad, donde se pudiera vincular a la actora de forma transitoria o que eventualmente, se podía ocasionar una transgresión de derechos pluriofensiva al empleado de carrera por su reintegro extemporáneo, máxime cuando de la documental 9 Folios 92 a 99 cuaderno 2. allegada, se desprende que esta había desempeñado múltiples cargos en provisionalidad durante toda su relación legal y reglamentaria. Sobre el reintegro solicitado, afirmó que el periodo de protección especial reforzada ya había transcurrido, por lo que resultaba improcedente concederlo.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandante interpuso oportunamente el recurso de apelación en contra del proveído anteriormente citado, el cual sustentó en escrito del 6 de diciembre de 201210; bajo los siguientes argumentos: Adujo la recurrente, que aunque comparte la decisión del a quo frente al reconocimiento y pago de las sumas dinerarias, discrepa en cuanto a la negación del reintegro, por cuanto se estaría desconociendo la real protección de la mujer

en estado de embarazo, dándose a entender que sí es posible despedirla, siempre y cuando haya una mayor indemnización de por medio. Aseveró que esa no fue la intención del constituyente y por ende, solicitó que se revoque parcialmente la decisión impugnada.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LA PARTE DEMANDADA En escrito presentado el 6 de agosto de 201511, la apoderada de la entidad demandada reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda radicada el 23 de abril de 2002 y añadió que pese a que el acto administrativo tildado de nulo, estuvo motivado debidamente, el a quo desconoció el acervo probatorio allegado relacionado con la provisionalidad de la accionante y el regreso a su cargo del

empleado de carrera. Recordó además, que en el fallo de tutela del 9 de mayo de 2001 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, confirmado por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, el 12 de junio de 2001; los respectivos jueces constitucionales tanto de 1º como de 2º instancia, negaron las pretensiones de la accionante, debido a que en ningún momento se demostró la trasgresión de sus derechos iusfundamentales. 10 Folios 101 a 102 cuaderno 2. 11 Folios 101 a 122 cuaderno 1. Adicionalmente, la sanción pecuniaria impuesta (salarios y prestaciones dejados de percibir e indemnización por despido injustificado), se basó en normas y jurisprudencia posteriores al acaecimiento de los hechos, lo cual resulta improcedente, puesto que no se le podía obligar a actuar para el futuro, sino

conforme a la normativa del momento, consistente en el impedimento para dejar por fuera a empleados de carrera administrativa, por mantener a una provisional en estado de embarazo. Frente a esto, arguyó que «como medida sustituta protectora de la maternidad procede si hay despido sin justa causa, solamente el pago de cotizaciones al sistema de seguridad social, por la razón que para la Contraloría General de Medellín, era imposible desde el punto de vista fáctico, la permanencia para ese entonces de la señora Gloria en el cargo que pertenecía a un funcionario de carrera», pues para que ello sucediera, era necesario que el cargo se encontrara en una vacancia definitiva. Agregó que la recurrente no gozaba de ninguna estabilidad laboral, puesto que carecía de la inscripción en el sistema de carrera y al ser nombrada en virtud de la discrecionalidad del nominador, podría ser desvinculada de la misma forma, habida cuenta que el ente de control fiscal, fue más allá de lo requerido, otorgándole la debida motivación al acto que hoy se ataca. Por otra parte, señaló que el colegiado de primera instancia erró al hacer un test de proporcionalidad frente a los derechos de las empleadas en estado de gravidez, puesto que se valió de fallos de tutelas, los cuales ostentan efectos inter partes, cuya aplicación no se hace extensiva al caso de la referencia. Coligió que la Contraloría no buscó un nuevo cargo para reubicar a la actora, sin embargo, esta última tampoco demostró que existiera alguna vacante y ni siquiera le manifestó a la entidad dicha posibilidad.

V. CONSIDERACIONES.- Atendiendo a los argumentos expuestos por la parte demandante, los motivos de

oposición aducidos por la parte accionada y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) planteamiento del problema jurídico; (ii) la protección laboral reforzada de la mujer embarazada; y (iii) estudio del caso en concreto.

1. PROBLEMA JURÍDICO.- Con el fin de dar solución a la controversia planteada, esta Sala determinará si es procedente ordenar el reintegro de una ex funcionaria en provisionalidad que se encontraba embarazada al momento de su desvinculación de la Contraloría General de Medellín, la cual fue decretada debido a la reincorporación del

funcionario de carrera que anteriormente se desempeñaba en tal empleo.

1. LA PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA DE LA MUJER EMBARAZADA.- La especial protección de la mujer en estado de embarazo tiene su génesis en el artículo 43 superior, que establece: «La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.» En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 señala que «la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales», por su parte, el artículo 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, señala que «los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el

embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario»; y de igual manera, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales12, señala que «se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto». Por su parte, el artículo 13 de la Carta Política, proscribe toda forma de discriminación y decreta para el efecto, la creación de mecanismos que garanticen la igualdad real y efectiva, máxime cuando se trate de individuos en estado de vulnerabilidad. 12 Aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968. En la misma Norma Suprema, se consagran múltiples disposiciones13 encaminadas a proteger la vida como pilar del ordenamiento constitucional y se le da prevalencia a la familia como institución básica de la sociedad, merecedora de protección integral. De lo anterior, se evidencia la existencia de una obligación general y objetiva a cargo del Estado, de protección a la mujer embarazada y lactante, así como una garantía reforzada encaminada a conservar la estabilidad laboral de la misma. Debe entenderse que todas estas prerrogativas cobran aun mayor importancia cuando se circunscriben al ámbito laboral y deben aplicarse indistintamente del sector en el que se desempeñe la gestante. Tan es así, que el Código Sustantivo del Trabajo14 tiene un capítulo dedicado exclusivamente a la «PROTECCION A LA MATERNIDAD Y PROTECCION DE MENORES», que establece un descanso remunerado en la época del parto15, uno en caso de aborto16y otro durante la lactancia17, como también, la prohibición de

despido en alguna de las anteriores circunstancias18 y la nulidad del mismo en caso de omitirla19. Del mismo modo, la Sentencia C-470 de 1997, precisó el alcance de la anterior disposición y expresó que la protección constitucional y legal consagrada a favor de la maternidad no se restringe al ámbito de las relaciones laborales privadas y se extiende también a las funcionarias públicas y las trabajadoras oficiales. Igualmente, el artículo 21 del Decreto 3135 de 196820 dispone que: «Durante el embarazo y los tres (3) meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización del Inspector del Trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del Jefe del respectivo organismo si de empleada. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de 13 Preámbulo y artículos 11 y 44. 14 «Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950 "Sobre Código Sustantivo del Trabajo", publicado en el Diario Oficial No 27.407 del 9 de septiembre de 1950, en virtud del Estado de Sitio promulgado por el Decreto Extraordinario No 3518 de 1949.» 15 Artículo 236. 16 Artículo 237. 17 Artículo 238. 18 Artículo 239. 19 Artículo 240. 20 «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin

las formalidades que el mismo establece.» En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su situación legal o contractual y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado.» Tal disposición es reiterada en el Decreto 1848 de 196921, que entre otras cosas, implanta que cuando se configure el despido sin el lleno de los requisitos legales, procederá una indemnización «equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidará con base en el último salario devengado por la empleada; y la suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada de ocho (8) semanas, si el despido impide el goce de dicha licencia.» Sobre el particular, el tribunal constitucional ha establecido que «Respecto de algunas modalidades de vinculación, el ordenamiento jurídico colombiano le confiere a los empleadores cierta libertad para no prorrogar los contratos a término fijo que suscriben con los(as) trabajadores. Esta libertad, sin embargo, no es ilimitada y tampoco puede entenderse con independencia de los efectos que la misma esté llamada a producir sobre la relación entre unos y otros. En aquellos eventos en los cuales el ejercicio de la libertad contractual, trae como consecuencia la vulneración o el desconocimiento de valores, principios o derechos constitucionales fundamentales, entonces la libertad contractual debe ceder. En ese orden de argumentación, ha dicho la Corte Constitucional que la

protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo. Esto responde igualmente a la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución, de acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicación del principio de estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las formas así como a la protección de la mujer y de la maternidad.»22 Por otra parte, cuando eventualmente haya un conflicto de intereses entre la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y la del empleado en propiedad que ejerce un cargo de carrera administrativa por haber quedado 21 «por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.» 22 Sentencia SU070 de 2013. seleccionado mediante un concurso de méritos; es preciso «proteger, dentro del mayor margen posible, los dos derechos que se contraponen. En tal sentido, dado que ambas posiciones son amparadas por el ordenamiento constitucional, el juez debe acoger la solución que mejor las armonice y, así, evitar decisiones que impliquen el desconocimiento absoluto de alguno de los dos derechos.»23 Lo anterior, por cuanto «una empleada en estado de embarazo nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, por disposición constitucional y en virtud de la jurisprudencia de esta Corporación, tiene derecho a conservar su trabajo durante todo el embarazo y tres meses más después de la fecha del parto.»24 En consecuencia, a la empleada embarazada que sea desvinculada sin que medie justa causa se le deberán reconocer (i) los salarios y prestaciones dejados de

percibir; (ii) la indemnización por despido injustificado y (iii) el reintegro en los casos que aplique. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el derecho al reintegro no es absoluto, ya que este pierde su viabilidad, habiendo transcurrido más de tres meses después del parto. Dicha medida se entiende como de protección principal en tanto garantiza a la mujer trabajadora embarazada su derecho efectivo al trabajo, al permitirle conservar la relación laboral que ostenta y de la cual deriva su sustento. Empero, se ha determinado que en los casos en que no sea posible ordenar al empleador el reintegro o la renovación del contrato, se deberá proceder al reconocimiento de medidas sustitutas de protección como el otorgamiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, que garanticen a la embarazada la especial protección derivada del fuero de maternidad. Cuando la desvinculación se origina en el regreso al cargo de quien lo ostentaba en propiedad y que por diversas situaciones administrativas se encontraba desempeñando otras funciones, es procedente la medida de protección sustitutiva, es decir, el reconocimiento a la actora de las prestaciones económicas en materia 23 Sentencia T-894 de 2011. 24 Sentencia T-024 de 2011. de seguridad social en salud que garanticen la licencia de maternidad, correspondientes al período comprendido entre la terminación de su vínculo laboral y los 3 meses siguientes al parto, con el fin de que el sistema le brinde la prestación integral del servicio de salud que tanto ella como su neonato

requieren.25 Es decir, que en los casos en los que no es posible ordenar el reintegro, es procedente como medida de protección sustituta, el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad. Los eventos en los que no sea procedente el reintegro, están directamente relacionados con circunstancias válidas, objetivas, generales y legítimas en virtud de las cuales la relación laboral de la mujer en estado de gravidez debe terminarse, por ejemplo, cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de mérito, en otras palabras, cuando el empleo que desempeñaba la mujer gestante en provisionalidad, debe ser provisto por la persona que superó el proceso de selección pertinente, y por ende, que adquirió el derecho a ocupar el mismo en propiedad.26 Por lo tanto, los factores de reintegro y pago de prestaciones sociales no resultan concomitantes, puesto que dichas sumas dinerarias deben concederse ante la imposibilidad del reintegro.

2. ESTUDIO DEL CASO EN CONCRETO.- La señora Gloria Helena Valencia Henao se vinculó a la Contraloría General de Medellín el 13 de junio de 1995, en el cargo de examinadora de cuentas por medio de contrato de prestación de servicios.

Dentro de la planta de personal de la entidad desempeñó múltiples cargos en provisionalidad a saber27: analista financiera, analista de control fiscal, interventora

25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero Ponente:

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES, Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 81001-23-33-000-2016-00002-01(AC). 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B,

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013), Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00424-01(AC). 27 Folios 96 y 97 cuaderno 2. fiscal, analista de procedimiento, secretaria, revisora, visitadora, profesional especializado, profesional universitario, auxiliar administrativo, entre otros.

Posteriormente, mediante escrito del 12 de septiembre de 2000, le trasladó al ente fiscal la noticia sobre su estado de gravidez, el cual acompañó del certificado de la Cooperativa Intersalud de la ciudad de Medellín28 con fecha 7 de septiembre de la misma anualidad, que acreditaba tal condición. Luego bien, mediante Memorando 1710-001467 del 12 de febrero de 2001, la entidad le dio traslado de la Resolución 023 de la misma fecha, a través de la cual fue declarada insubsistente. El juzgador de la instancia inicial concedió el pago indexado de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, desde el momento de su

desvinculación, hasta pasadas 12 semanas a partir del parto, así como la indemnización por despido, equivalente a 60 días de salario. Consideró que no procedía el reintegro, por cuanto el periodo de protección reforzada ya había transcurrido, en vista de que la acción contenciosa fue impetrada el 8 de junio de 2001 y la providencia expedida se falló hasta el 20 de noviembre de 2012, es decir, más de 11 años posteriores a la