CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2001-02786-01(0641-05)-2006

PENSION DE JUBILACION - No reconocimiento porque la pensión por servicios a la docencia particular no puede ser reclamada a Cajanal / DOCENTE PRIVADO - No reconocimiento de pensión por los servicios a la docencia particular Se debate en el sub lite si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social. En primer lugar debe precisar la Sala que la pensión pretendida en el sub lite es la prevista en la ley 50 de 1886; tal claridad obedece a que la actora invoca el reconocimiento de la pensión prevista en las leyes 50 de 1886 y 114 de 1913, cuando se trata de prestaciones con características diferentes, pues aunque ambas exigen labor docente por 20 años, la pensión contemplada en la primera norma está destinada a docentes de colegios privados y la segunda a docentes de colegios oficiales del orden territorial o que se vieron afectados por el proceso de nacionalización. Sobre las condiciones de aplicación de la ley 50 de 1886, la Sección Segunda de esta Corporación, se pronunció en sentencia del 5 de mayo de 1998, Exp. 11172, al decidir un caso similar, de donde se concluye entonces que los trabajadores particulares, a partir del 1º de enero de 1967 debían afiliarse al ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales, para proteger el riesgo pensional. Como en el presente caso se trata de servicios prestados por la demandante a una entidad educativa de carácter privado, correspondiente al período comprendido del 8 de febrero de 1967 al 30 de noviembre de 1989, su vinculación laboral implicaba que estuviera afiliada, para efectos pensionales, al Instituto de

Seguros Sociales, so pena de que el empleador debiera asumir su derecho pensional, tan es así que el I.S.S. expidió certificación donde consta que se le gira una asignación de $328.663, mediante Resolución N° 06606 de 1989. Estando claro entonces que la pensión reclamada por la actora es la prevista en la ley 50 de 1886, que podría derivarse de servicios docentes prestados a entidades privadas en condición de trabajador particular, su reconocimiento no puede pedirse a la Caja Nacional de Previsión Social.

NOTA DE RELATORIA: La Sala se pronunció en igual sentido dentro del proceso 1587-05 de febrero 23 de 2006, Ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO y sentencia de 5 de mayo de 1998, Exp. 11172, .Ponente: SILVIO ESCUDERO

CASTRO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-02786-01(0641-05)

Actor: MARIANA (MARIANITA) CALLEJAS QUINTERO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 8 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso instaurado por MARIANA (MARIANITA) CALLEJAS

QUINTERO contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES 1.- La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones números 4885 de 4 de abril de 2000 y 1250 de 14 de marzo de 2001, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, por las cuales se le negó el reconocimiento de la pensión especial consagrada en la ley 50 de 1886. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del promedio de sueldos y demás factores salariales devengados durante el último año de labores, a partir del día en que cumplió los 60 años de edad. 2.- Dice la actora que por haber laborado 20 años al servicio de la educación privada y haber cumplido la edad de 60 años, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial, al tenor de la ley 50 de 1886. Alega que con la expedición de los actos acusados se infringió el artículo 48 de la Constitución Política, porque siendo la Caja Nacional de Previsión Social una entidad cuya finalidad es la de prestar la seguridad social a las personas que dependen de ella, con la negativa del reconocimiento de la prestación solicitada, negó precisamente el derecho a obtener la seguridad social representada en la pensión de jubilación prevista en las leyes 50 de 1886, 114 de 1913 y 116 de 1928. Manifiesta que el literal a) del artículo 15 de la ley 91 de 1989 admite

la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión de jubilación ordinaria, y por tanto no hay razón para que no se puedan compartir la pensión particular con la oficial. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo negó las súplicas de la demanda. Dijo que la demandante laboró como docente en el sector privado durante más de 20 años, durante el período comprendido entre el 8 de febrero de 1967 y el 30 de noviembre de 1989 y cumplió los 60 años de edad el 29 de marzo de 1994, época para la cual las pensiones de jubilación del sector privado se encontraban derogadas por la ley 91 de 1989, y por esta razón no es la Caja Nacional de Previsión Social la llamada a responder por el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la ley 50 de 1886, teniendo en cuenta que dicha preceptiva fue derogada por la ley 91 de 1989. LA APELACION La recurrente reitera los planteamientos del libelo. Manifiesta que la sentencia apelada elude el cumplimiento del Decreto 081 del 20 de enero de 1976, “por el cual se trasladan unas funciones a la Caja Nacional de Previsión Social”, que establece en su artículo 1° que dicha entidad asumirá las funciones de la Sección de Pensiones de la Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relativas a la liquidación y pago de las pensiones del personal que adquirió o adquiera el derecho al servicio del magisterio de primaria. Que así mismo, por mandato del mencionado decreto la Caja Nacional de Previsión es la encargada de reconocer, de acuerdo con las

disposiciones vigentes sobre el particular, las pensiones a que se refiere el numeral 1° y que venían reconociendo los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Educación Nacional. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicita que se confirme la sentencia apelada, por cuanto el ordenamiento normativo en que se fundamentaron las pretensiones de la actora, en lo esencial, no está vigente. Agregó que la demandante no laboró 20 años en la docencia oficial y el servicio en el sector privado no da lugar a la pensión financiada por el Estado. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se debate en el sub lite si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social. En primer lugar debe precisar la Sala que la pensión pretendida en el sub lite es la prevista en la ley 50 de 1886; tal claridad obedece a que la actora invoca el reconocimiento de la pensión prevista en las leyes 50 de 1886 y 114 de 1913, cuando se trata de prestaciones con características diferentes, pues aunque ambas exigen labor docente por 20 años, la pensión contemplada en la primera norma está destinada a docentes de colegios privados y la segunda a docentes de colegios oficiales del orden territorial o que se vieron afectados por el proceso de nacionalización. Sobre las condiciones de aplicación de la ley 50 de 1886, la Sección Segunda de esta Corporación, se pronunció en sentencia del 5 de mayo de 1998,

al decidir un caso similar, en los siguientes términos. “Mediante los artículos 11, 12 y 13 de la ley 50 de 1886, expedida por el otrora “Consejo Nacional Legislativo”, se dispuso: “Artículo 11. Los empleados civiles que hayan desempeñado destinos o empleos de manejo, judiciales o políticos, por veinte años por lo menos, con inteligencia y pureza, que comprueben con documentos auténticos sus servicios y que no han sufrido alcance ni remoción por mal manejo, incuria u omisión, tienen derecho a pensión de jubilación, siempre que comprueben en los términos prescritos por esta ley, justa opción a recompensa, en estos casos: 1° Haberse inutilizado en el servicio y no tener medios de procurarse la subsistencia, o bien ser mayor de sesenta años; 2° No haber sido rebelde ni sindicado de tal contra el Gobierno bajo cuyo servicios se ha hallado; 3° No haber sido acusado ni tildado de prevaricador. “Artículo 12. Son también acreedores a jubilación los empleados en la Instrucción Pública por el tiempo indicado, siempre que en los términos de esta Ley comprueben: 1° Su conducta moral y aptitudes. 2° Hallarse en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecer de medios para vivir, o bien tener más de sesenta años. 3° Acompañar declaraciones juradas de seis por lo menos de sus discípulos, que por su conducta moral, su patriotismo, servicios prestados a la sociedad y por sus buenas costumbres e inteligencia hayan ocupado o estén ocupando distinguida

posición como padres de familia y como ciudadanos. “Artículo 13. Las tareas del Magisterio Privado quedan asimiladas a los servicios prestados a la instrucción pública, y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior. La producción de un texto de enseñanza que tenga la aprobación de dos Institutores o Profesores, lo mismo que la publicación durante un año de un periódico exclusivamente pedagógico o didáctico, siempre que en ninguno de los dos casos el autor o editor haya recibido al efecto auxilio del Tesoro Público, equivaldrán respectivamente a dos años de servicios prestados a la Instrucción pública. Los periódicos de amena literatura no tienen el carácter de didácticos.....” “....Ahora bien, aún cuando en fallo del 15 de diciembre de 1988, dictado en el expediente No. 1766, actora Helena de las Mercedes Calle Fernández, la Sección Segunda de esta Corporación señaló que conforme a muchas de las disposiciones pretranscritas las normas contenidas en la Ley 50 de 1886 quedaron tácitamente derogadas, al tenor de las reglas precisadas por el artículo 71 del Código Civil, pues, ha sido “…tendencia del legislador, a partir de 1905 y mantenida desde esa época, deslindar por completo, para efectos de pensión jubilatoria, el servicio privado y el servicio público.”, la Sala Plena en sentencia del 9 de octubre de 1989, recaída dentro del expediente S-078, al resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la actora Helena de las Mercedes Calle Fernández y en donde

actuó como ponente el doctor Amado Gutiérrez Velásquez, tuvo oportunidad de precisar que los preceptos atrás aludidos conservaban su vigencia para esa fecha..... “ .”...Sin embargo, obsérvese que la jurisprudencia anteriormente transcrita a su vez está apoyándose en otra proferida por la extinta Sala de Negocios Generales y que está fechada el 2 de julio de 1963, esto es, antes de la asunción del riesgo de invalidez, vejez y muerte por el Seguro Social, lo cual ocurrió a partir del 1° de enero de 1967, y mediante la Resolución número 831 de 1966, proferida por el Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en cuyo artículo 1° se dijo: “…A partir del 1° de enero de 1967, ordénase la inscripción en el Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, de los trabajadores y patronos comprendidos en las actividades señaladas en el artículo 1° del Acuerdo número 224 de 1966, aprobado por el Decreto número 3041 de 1966 (diciembre 19) y que ejerzan sus actividades en las jurisdicciones actualmente cubiertas por las Cajas Seccionales de los Seguros Sociales de Antioquia, Cundinamarca, Quindío y Valle y por las Oficinas Locales de los Seguros Sociales de Boyacá, Huila, Manizales y Santa Marta.” A su vez, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado como ya se dijo en virtud del Decreto 3041 de 1966, estatuyó en su artículo 1°:

“Estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez: a) Los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b) Los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas, cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c) Los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquéllas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d) Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical caso en el cual la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.

Parágrafo: Para los trabajadores independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a domicilio, y los trabajadores agrícolas de empresas no mecanizadas, se hará efectiva la obligación al seguro en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los mencionados riesgos, cuando se adopten los reglamentos que determinen la forma de protección y las modalidades tanto de las prestaciones como de financiación y de administración del seguro, que correspondan a las condiciones laborales, económicas y sociales de las citadas categorías de trabajadores.....” “....Por disposiciones sucesivas la cobertura del Seguro Social

se fue extendiendo tanto desde el punto de vista geográfico como del laboral, significando con ello que era obligación de todos los empleadores afiliar su personal al seguro social con la finalidad de obtener el reconocimiento pensional cuando se estuviera frente a los requisitos exigidos por las mismas normas para hacerse acreedor a tal derecho. Cabe aquí entonces hacer hincapié en lo que ocurría antes de asumirse el riesgo por parte del Seguro Social y lo que acontecía después de dicha asunción. Para el primer caso existía el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo que a la letra dijo: “1. Los patronos o empresas que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.

2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicta el mismo Instituto.” Para el segundo, ya ésta era una obligación a cargo del Seguro y desaparecía la obligación para el patrono. Siendo ello así, y encontrándose el actor dentro de esos parámetros en el tiempo, según lo indican las pruebas documentarias del proceso, debe concluirse que si bien pudo tener algún derecho pensional, en calidad de trabajador, él se derivaba de aquella entidad, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas pertinentes y la afiliación a la misma.

La pequeña síntesis histórica legislativa que se ha hecho,

pasando en el tiempo por la asunción del riesgo en cabeza del Seguro Social, es indicativa de que uno ha sido el tratamiento pensional para los trabajadores al servicio del Estado y otro para los particulares, campo éste en el cual laboró el solicitante y que, como ya se dijo, los fines y propósitos en atención a la labor desarrollada fueron cubiertos y trasladados a entidades diferentes a la hoy reclamada, previo el cumplimiento de obligaciones igualmente consagradas en la normatividad que regula la Seguridad Social. “1 Se concluye entonces que los trabajadores particulares, a partir del 1º de enero de 1967 debían afiliarse al ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales, para proteger el riesgo pensional. Como en el presente caso se trata de servicios prestados por la demandante a una entidad educativa de carácter privado, correspondiente al período comprendido del 8 de febrero de 1967 al 30 de noviembre de 1989, como da cuenta el folio 24, su vinculación laboral implicaba que estuviera afiliada, para efectos pensionales, al Instituto de Seguros Sociales, so pena de que el empleador debiera asumir su derecho pensional, tan es así que el I.S.S. expidió certificación donde consta que se le gira una asignación de $328.663, mediante Resolución N° 06606 de 1989 (fl. 30). 1 Exp. No. 11172. Actor: Juan Salvador Zuleta Calderon. M. P. Dr. Silvio Escudero Castro. Estando claro entonces que la pensión reclamada por la actora es la prevista en la ley 50 de 1886, que podría derivarse de servicios docentes prestados a entidades privadas en condición de trabajador particular, su

reconocimiento no puede pedirse a la Caja Nacional de Previsión Social. En consecuencia, se impone para la Sala la confirmación del fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el ocho (8) de julio de dos mil cuatro (2004) en el proceso instaurado por MARIANA (MARIANITA) CALLEJAS QUINTERO contra la Caja Nacional de Previsión Social. Reconócese personería al doctor Jairo Hernando Castañeda Monroy como apoderado de la entidad demandada, en los términos del poder que obra a folio 166. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA