CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2001-03229-01(1953-05)-2006

EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – No adquiere derechos de carrera por ocupar un empleo de carrera / DERECHOS DE CARRERA – No se adquieren por la simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD –Son discrecionales las facultades por las cuales se le designa y remueve / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Puede ser retirado sin procedimiento ni motivación / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – No otorga estabilidad / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Puede ser reemplazado por otro nuevamente en provisionalidad si aún no puede proveerse el cargo por concurso La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen. El nombramiento de la actora fue de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que no accedió al cargo mediante concurso. Quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea

reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. CAUSALES DE NULIDAD – Afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad / FACULTAD DISCRECIONAL – Fundamento de su ejercicio para la desvinculación los empleados nombrados en provisionalidad Como los provisionales no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora pueden demandar el acto de remoción pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad. La Corte Constitucional en la sentencia T254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Expresó la Corte que el

Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”. La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – No convierte el cargo de carrera

en cargo de libre nombramiento y remoción / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – Sólo lo justifica la garantía de continuidad en la prestación del servicio Un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo”. La Sala disiente de tal planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico sólo se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte. INSUBSISTENCIA – Actividad probatoria cuando se solicita la nulidad por desviación de poder / SUPRESION DE CARGOS – Facultades del alcalde municipal / SUPRESION DE CARGOS – Fundamento en el saneamiento de las entidades territoriales Indica la recurrente que el nominador, con la expedición del acto señalado, incurrió en desvío de poder por cuanto los fines del acto por el cual se declaró insubsistente su nombramiento no se adecuaron al interés general sino que

respondieron a una política de ajuste fiscal contenida en la Ley 617 de 2000, que derivó en una insubsistencia masiva de empleados públicos de la administración municipal de Medellín. La actividad de la parte demandante en los procesos contencioso administrativos orientados a demostrar una desviación de poder debe caracterizarse por un especial dinamismo dada la naturaleza de la figura que se pretende demostrar. En el presente caso no se observa la actividad probatoria requerida para demostrar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y, por lo tanto, la Sala desestimará el cargo planteado. La Sala discrepa del criterio de la recurrente, según el cual es errada la conclusión del Tribunal de que el alcalde podía suprimir los cargos sin existir acuerdo previo del Concejo pues el alcalde goza de facultades conferidas directamente por la Constitución para ello, tal como lo establece el artículo 315, numeral 7, según el cual el alcalde puede crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias. En tales condiciones no tenía por qué solicitar facultades al Concejo Municipal para la supresión del empleo de la demandante. El argumento de la actora también es improcedente porque, como se dijo más arriba, la supresión del empleo ocurrió con posterioridad al retiro de la demandante de la entidad. En cuanto a la aparente aplicación indebida de la Ley 617 de 2000 la Sala quiere señalar que tal disposición obliga al saneamiento de la entidades territoriales a partir de 2001, ajustando los gastos de funcionamiento para implementar acciones tendientes a la racionalización del mismo, con el fin de

garantizar la sostenibilidad financiera de la administración en procura del interés general, por lo que dicha norma brinda fundamento a la desvinculación de la actora, circunstancia posteriormente ratificada en el estudio técnico correspondiente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil seis (2006).- Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03229-01(1953-05)

Actor: DIANA PATRICIA PARRA BOTERO

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de julio de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, negó las pretensiones formuladas por la señora DIANA PATRICIA PARRA BOTERO en la demanda incoada contra el

Municipio de Medellín. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Diana Patricia Parra Botero solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia anular los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 0045 de 16 de enero de 2001 y en el Oficio de 2 de febrero de 2001, por medio de los cuales se declaró insubsistente su nombramiento como Analista de Informática de la Dirección de Control Interno y se le notificó el contenido de la Resolución No. 0045 de 16 de

enero de 2001, respectivamente. (Fls. 44 a 60). Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios y prestaciones sociales con sus respectivos aumentos, dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; condenar en costas a la demandada y ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme al artículo 178 del C.C.A. Como pretensiones subsidiarias de la demanda solicitó: Declarar la nulidad de la Resolución No. 0045 de 16 de enero de 2001, por medio de la cual el Municipio de Medellín declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Analista de Informática de la Dirección de Control Interno. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad; a reconocerle y pagarle salarios y prestaciones sociales con los respectivos aumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; condenarla en costas y ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme al artículo 178 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos. Según certificado de 5 de abril de 2001, expedido por el Jefe de la Sección

Administrativa del Departamento de Personal del Municipio de Medellín, la actora fue vinculada con carácter provisional como Coordinadora de Control de Sistemas de la Unidad de Verificación de Control, en la Dirección de Control Interno, desde el 20 de junio de 1995. Por Resolución No. 0045 de 16 de enero de 2001, el señor Alcalde de Medellín declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Analista Coordinador de Informática, Dirección de Control Interno. El 2 de febrero de 2001 la Secretaría de Servicios Administrativos del Municipio de Medellín comunicó a la demandante lo dispuesto en la Resolución No. 0045 de 2001. En la misma época, a través del Decreto 300 (sic) y de otros actos del alcalde, se produjo la desvinculación de miles de funcionarios, lo cual fue un hecho notorio a nivel nacional y regional, dándose así una insubsistencia masiva, conducta proscrita por el artículo 97 de la Ley 136 de 1994. No hubo el estudio técnico exigido por la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios para determinar la real necesidad de la supresión de los empleos. Uno de los fundamentos invocados por el Alcalde de Medellín fue el cumplimiento de las metas de austeridad fiscal dispuestas por la Ley 617 de 2000. Sin embargo dicha norma no señala que uno de los mecanismos para alcanzar dicho propósito sea la supresión de empleos. A la demandante no se le dio la posibilidad de interponer los recursos de ley, de conformidad con el artículo 50 del Decreto 01 de 1984, que establece como

principio general la posibilidad de controvertir los actos administrativos por medio de los recursos de reposición, apelación y queja. Las funciones que desempeñaba la actora son necesarias en la entidad, tan cierto es ello que permaneció en el ejercicio del cargo hasta el 23 de mayo (sic) y el Municipio de Medellín ha realizado la vinculación de nuevos funcionarios y ha contratado con terceros la prestación de servicios relacionados. Las normas violadas De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 25, 29, 43, 53, 125, 209, 313 y 315, numerales 3 y 7. La Ley 617 de 2000. De la Ley 443 de 1998, los artículos 41 y 42. De la Ley 136 de 1994, los artículos 91 y siguientes. Del Decreto 2504 de 1998, los artículos 7, 8, 9, 10 y 11. Del Decreto 1572 de 1998, los artículos 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156 y 157. El Decreto 1876 de 1994. El Decreto 01 de 1984. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia de 26 de julio de 2004, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls 204 a 212). La facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos en provisionalidad puesto que el carácter transitorio de la designación, mientras se realiza el proceso de selección, autoriza a la administración para efectuar el

nombramiento provisional para cuyos efectos la discrecionalidad del nominador es el marco de la actividad de la administración. Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema de mérito el empleado se encuentra en una situación precaria, admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos en provisionalidad so pretexto de la naturaleza del empleo, conforme lo arguye la parte actora, distorsiona el sentido del concurso de méritos como lo prevé la Constitución y la Ley. Frente al argumento de la accionante, según el cual con la expedición de la Resolución No. 0045 de 2001 se violó el artículo 97 de la Ley 136 de 1996, estima la Sala que la demandante no logró probar que el verdadero motivo de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento lo constituyeron razones políticas, antes bien la entidad demandada allegó las pruebas necesarias para demostrar que la decisión obedeció a razones del servicio. Es evidente que el Municipio de Medellín, con anterioridad a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora, realizó un estudio técnico tendiente a justificar la supresión de cargos en la administración municipal, en razón del mejoramiento del servicio. El recurso de apelación Mediante escrito de 5 de octubre de 2004 la parte actora sustentó el recurso de apelación, pidiendo revocar la sentencia del Tribunal, con los siguientes argumentos (Fls. 216 a 223). Incurre el Tribunal de instancia en un yerro al considerar que el nombramiento en provisionalidad es asimilable al de los empleados de libre nombramiento y remoción, al respecto cabe señalar que la provisionalidad busca satisfacer

transitoriamente el requerimiento de un cargo que en determinado momento se encuentre en vacancia definitiva. En ese sentido el grado de estabilidad que confiere el nombramiento en provisionalidad es mucho mayor del que goza un empleado vinculado a un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador no puede en cualquier momento declarar insubsistente su nombramiento sin que exista una causa legal que lo justifique. La Ley 617 de 2000 preceptúa que las entidades territoriales deberán someterse de forma gradual a un proceso de ajuste fiscal tendiente a fortalecer sus estados financieros. Bajo este supuesto la Resolución No. 0045 de 2001 desconoció la forma como la mencionada Ley concibió el ajuste ya que de forma apresurada disminuyó la planta de personal del Municipio de Medellín sin considerar los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso. La expedición de la Resolución No. 0045 de 2001 no estuvo precedida de un estudio técnico que garantizara la conveniencia de la reducción de la planta de personal del Municipio de Medellín, por lo que tal omisión violó el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios 1572 y 2504 de 1998, los cuales señalan que con el fin de garantizar los derechos laborales de los empleados de carrera las reformas a las plantas de personal de las entidades públicas deberán fundarse en las necesidades del servicio y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si la Resolución No.0045 de 16 de enero de 2001, que declaró insubsistente el nombramiento de la actora como Analista de Informática

de la Dirección de Control Interno del Municipio de Medellín, y la comunicación de 2 de febrero de 2001, se ajustaron a la legalidad. Hechos probados La demandante, mediante Acta de posesión No. 557 de 20 de junio de 1995, fue vinculada como Analista de Control de Sistemas, adscrita al área de Control Interno del Municipio de Medellín, con carácter provisional (Fl. 11). El 16 de enero de 2001 el Alcalde del Municipio de Medellín, por Resolución No. 0045, declaró insubsistente su nombramiento como Analista Coordinador de Informática de la Dirección de Control Interno de la Alcaldía de Medellín (Fls. 2 a 5) El 2 de febrero de 2001 la Secretaría de Servicios Administrativos del Municipio de Medellín, mediante comunicación, informó a la actora lo dispuesto en la Resolución No. 0045 de 2001. (Fl. 6) Análisis del caso Considera la actora, en el recurso de alzada, que el nominador carecía de competencia para hacer uso de la facultad discrecional debido a que esta se predica únicamente respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción y no de los cargos de carrera provistos en provisionalidad. Estima que un nombramiento con carácter provisional confiere al empleado público cierto grado de estabilidad, que le impide a la administración disponer discrecionalmente de tales cargos pues debe hacerlo de conformidad con las normas que regulan la materia y que consagran expresamente la prohibición de proveerlos con nombramientos en provisionalidad una vez vencido su término o el de su prórroga, evento en el cual la plaza deberá suplirse mediante concurso de

méritos. La Sala efectuará respecto del tema las siguientes precisiones: El cargo de Analista Coordinador de Informática, de la Secretaría de Control Interno, que desempeñó la actora al servicio del Municipio de Medellín, pertenece a la carrera administrativa1, sin embargo esto no implica que puedan reclamarse derechos de carrera respecto del mismo, toda vez que, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen. El nombramiento de la actora fue de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que no accedió al cargo mediante concurso. Quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. 1 Así se infiere del escrito de contestación de la demanda en el cual, la entidad demandada en respuesta al hecho 1 de la demanda señaló, que la última vinculación de la actora con el municipio

de Medellín fue a partir del 1 de diciembre e 1997 en un cargo de carrera administrativa. (Fls. 66 a 79) La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 4972-01, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se

puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. De acuerdo con lo anterior no puede la demandante reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera. Sin embargo, como los provisionales no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora pueden demandar el acto de remoción pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad. Adicionalmente, mediante el Decreto 2504 de 10 de diciembre de 1998, se modificaron los artículos 2, 4, 12 (transitorios), 130, 131, 135, 149, 151, 154, 155 y 156 del Decreto 1572 de 1998. Como argumento adicional, de carácter legal, conviene advertir que el Presidente de la República, mediante el Decreto 1572 de 1998 (agosto 5) “por el cual se reglamenta (sic) la ley 443 de 1998 y el Decreto-ley 1567 de 1998”, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y oída la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, reguló el tema relativo al encargo y nombramiento provisional, en el

capítulo 2, artículos 3 a 8. Con posterioridad, mediante el Decreto 2504 de 1998 (diciembre 10) se modificaron los artículos 2, 4, 12 (transitorio), 130, 131, 135, 149, 151, 154, 155 y 156 del Decreto 1572 de 1998. No debieron aplicársele las normas de la Ley 443 de 1998, artículos 15 y 16, y el Decreto 1572 de 1998, artículo 7, como empleada de carrera, porque la demandante carecía de derechos como tal. En criterio del Despacho se realizó una adecuada aplicación del inciso 2 del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, tal como se advierte en la Resolución No. 0045 de 16 de enero de 2001. La Corte Constitucional en la sentencia T254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Expresó la Corte que el Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”. La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales

previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. En ese sentido los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público ante la vacancia temporal de un empleo público. La función pública desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el

bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2 de la Carta Política. La importancia de estos fines con respecto al ejercicio de la función pública consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho y, por ello, si su conducta incurre en las causales previstas por el artículo 84 del C.C.A. el acto expedido puede ser impugnado ante esta jurisdicción. De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en uno de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene, pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden

asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de tal planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico sólo se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte. De otro lado observa la Sala que de las pruebas testimoniales arrimadas al expediente es evidente el desconocimiento de los hechos por parte de los deponentes. En este sentido, la Magistrada Sustanciadora requirió al declarante, señor Luis Carlos Pé