CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2001-03459-01(2195-04)-2005

RETIRO DE EMPLEADO PROVISIONAL - No desvirtuada su legalidad. El actor no contaba con fuero de estabilidad y su retiro obedecía a la supresión del cargo / PROVISIONALIDAD - El acto de retiro no requiere motivación expresa. El ejercicio de la facultad discrecional no está limitado por el concurso de carrera como aduce el demandante Se demanda la nulidad del decreto expedido por el Gobernador del Departamento de Antioquia, mediante el cual dejó sin efectos el nombramiento provisional que tenía la demandante en el cargo de Profesional Universitario. Para la Sala resultan idénticas las consecuencias del acto discrecional que dispone el retiro de un funcionario provisional, cuando a tal acto se le llama declaración de insubsistencia o cuando se le llama terminación del nombramiento. Ambas formas semánticas se traducen en el ejercicio de la misma potestad de retirar al funcionario por razones del servicio. Al respecto se debe señalar que así como el “término” que tiene el nombramiento provisional, asignado en la ley (4 meses) o definido en el acto, carece de potestad para limitar la potestad del nominador de ejercer en cualquier momento la facultad discrecional, de igual forma la “condición” que la ley señala para dicha modalidad de vinculación (realizar el concurso de carrera) y que bien puede estar inserta de forma expresa en el acto, carece de capacidad para limitar el ejercicio de tal facultad discrecional. De forma reiterada, esta Corporación ha dejado sentado, que el retiro del servicio del empleado provisional en ejercicio de la facultad discrecional no requiere motivación expresa. Sobre el particular conviene citar el soporte jurisprudencial

contenido en la sentencia de esta Sección de marzo 13 de 2003 radicación 497201 ponente Dr Tarsicio Cáceres Toro, que resulta ser un precedente aplicable por analogía abierta. En el caso presente, la entidad expuso en el proceso judicial, la causa que originó el ejercicio de la facultad discrecional, al expresar que el retiro ocurrió por la supresión del cargo que ocupaba la demandante sin derechos de carrera administrativa. Frente a tal situación, que goza de presunción de legalidad, la Sala encuentra que en los procesos de supresión de cargos, los empleados con derechos de carrera tienen un derecho preferente a ocupar las vacantes que subsisten en las plantas de personal después de la reducción de las mismas, frente a los empleados provisionales como la demandante. Ello constituye un indicio adicional que obra en favor de la presunción de legalidad de los actos demandados, presunción que no fue desvirtuada por la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03459-01(2195-04)

Actor: ANA CECILIA TOBON MOLINA Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 3 de diciembre de 2003, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES ANA CECILIA TOBON MOLINA acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declare la nulidad del decreto 1439 de 22 de junio de 2001, suscrito por el Gobernador del Departamento de Antioquia, mediante el cual se dio por terminado su nombramiento provisional en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO en la Dirección de Salud Pública de la Secretaría de Salud departamental. Como restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaba y el reconocimiento y pago de todos los salarios dejados de devengar como consecuencia del retiro del servicio. Manifiesta que se vinculo con el Departamento de Antioquia el 9 de octubre de 1996, con nombramiento provisional, para prestar servicios como Profesional Universitario Nivel 4 grado 8. En el momento del retiro cumplía funciones en la Dirección Seccional de Salud y fue retirada mediante el acto demandado. Considera que la administración condicionó la vigencia de su nombramiento a la conformación de la lista de elegibles y por ello no podía darlo por terminado antes de que tal condición ocurriera. Si se trató del retiro por voluntad de la administración, se debió declarar la insubsistencia del nombramiento mediante acto motivado. Afirma que si bien el soporte del acto fue el cumplimiento de la ley 617 de 2001 sobre racionalización del gasto público en las entidades territoriales, tal norma no impone necesariamente los retiros masivos de funcionarios. A folios 31 y siguientes del expediente se observa la relación de normas que considera infringidas y su concepto de violación.

En respuesta a la demanda la entidad manifiesta que la inexequibilidad parcial de la ley 443 de 1998 que declaró la sentencia C-372 de 1999, hizo imposible convocar a concurso de carrera administrativa en el nivel territorial. Informa que la relación laboral de la actora terminó por que el cargo que ocupaba fue suprimido mediante el decreto 1440 de 2001, proceso que surtió todos los trámites legales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda. Considera que el nombramiento provisional no puede condicionarse y no confiere derecho de estabilidad. Cita el artículo 7º del decreto 1572 de 1998, que faculta al nominador para dar por terminado, en cualquier momento, un nombramiento provisional. LA APELACION Solicita la demandante que se revoque la sentencia del Tribunal y se acceda a las pretensiones de la demanda. Reitera los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad del decreto expedido por el Gobernador del Departamento de Antioquia, mediante el cual dejó sin efectos el nombramiento provisional que tenía la demandante en el cargo de Profesional Universitario. El problema jurídico planteado consiste en definir, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, el reclamo de la actora a continuar en la relación de trabajo, frente a la existencia del acto demandado. Al respecto la Sala considera que la decisión del Tribunal se ajusta al ordenamiento jurídico y por ello confirmará la sentencia apelada. En efecto, de las pruebas del expediente, se observa que demandante se vinculó al Departamento de Antioquia mediante nombramiento

provisional. Tal nombramiento, como lo ha reiterado esta Corporación en numerosas providencias, es una forma de proveer los cargos de la administración de forma transitoria que no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad. Se entiende que al nombramiento provisional no le ha precedido un concurso de carrera administrativa, mediante el cual se hayan acreditado las condiciones requeridas para un buen servicio público. Por ello el funcionario que ostenta la condición de provisional pude ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. Lo anterior encuentra soporte legal en los artículos 107 del decreto 1950 de 1973, y 7º del decreto 1572 de 1998 de cuyo claro tenor no puede apartarse la interpretación jurisprudencial: “DECRETO 1950 DE 1973. ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. “ “DECRETO 1572 DE 1998. ARTICULO 7o. El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse

el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados. “ Se entiende entonces que la administración puede retirar del servicio a un funcionario provisional por voluntad propia, como opción legítima que las normas conceden. Ahora bien, para la Sala resultan idénticas las consecuencias del acto discrecional que dispone el retiro de un funcionario provisional, cuando a tal acto se le llama declaración de insubsistencia o cuando se le llama terminación del nombramiento. Ambas formas semánticas se traducen en el ejercicio de la misma potestad de retirar al funcionario por razones del servicio. Al respecto se debe señalar que así como el “término” que tiene el nombramiento provisional, asignado en la ley (4 meses) o definido en el acto, carece de potestad para limitar la potestad del nominador de ejercer en cualquier momento la facultad discrecional, de igual forma la “condición” que la ley señala para dicha modalidad de vinculación (realizar el concurso de carrera) y que bien puede estar inserta de forma expresa en el acto, carece de capacidad para limitar el ejercicio de tal facultad discrecional. De forma reiterada, esta Corporación ha dejado sentado, que el retiro del servicio del empleado provisional en ejercicio de la facultad discrecional no requiere motivación expresa. Sobre el particular conviene citar el soporte jurisprudencial contenido en la sentencia de esta Sección de marzo 13 de 2003 radicación 4972-01 ponente Dr Tarsicio Cáceres Toro, que resulta ser un precedente aplicable por analogía abierta, de la cual se transcriben los apartes pertinentes: “... el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial,

lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. De otro lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables a la carrera en la Rama Judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley. Y no es posible acudir a normas extrañas a la Rama Judicial para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta Jurisdicción. Admitir lo contrario, conllevaría a conferirle, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso automático a los derechos de la carrera judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso. De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.” (Subraya fuera de texto)

Conviene precisar no obstante, que el ejercicio de la facultad discrecional no puede ser arbitrario porque debe adecuarse a los fines de las normas que le dan origen y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.). Por ello bien puede ejercerse el control de legalidad, sobre el acto, demostrando que los límites que las normas estipulan fueron desconocidos por la administración. En el caso presente, la entidad expuso en el proceso judicial, la causa que originó el ejercicio de la facultad discrecional, al expresar que el retiro ocurrió por la supresión del cargo que ocupaba la demandante sin derechos de carrera administrativa. Frente a tal situación, que goza de presunción de legalidad, la Sala encuentra que en los procesos de supresión de cargos, los empleados con derechos de carrera tienen un derecho preferente a ocupar las vacantes que subsisten en las plantas de personal después de la reducción de las mismas, frente a los empleados provisionales como la demandante. Ello constituye un indicio adicional que obra en favor de la presunción de legalidad de los actos demandados, presunción que no fue desvirtuada por la demandante. Todo lo anterior impone a la Sala confirmar la sentencia apelada mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2003 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se negaron las

pretensiones de la demanda en el proceso iniciado por ANA CECILIA TOBON

MOLINA contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

COPIESE, NOTIFIQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE al tribunal de origen. CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc